El Derecho Civil Musulmán con el instituto del repudio como forma de disolución conyugal, nos recuerda que esta forma de proscripción del su- pérstite, es una especie de “repudio post mortem” acriollado por vía de la analogía.
4 Sesión del Senado de la Nación del 21-05-87 al tratarse del texto del art. 204, que luego se convirtió en ley, en un escrito presentado en la Cámara (Diario de Ses- iones C.S.N., 21-05-87, p. 437 y sgts.). Senador Fernando de la Rúa.
Exclusión sucesoria del cónyuge abandonado. ¿hacia una forma de occidentalizar el “repudio”... El matrimonio según el Código Civil Musulmán5 se disuelve por la muerte o ausencia de los cónyuges y el divorcio, entre otros motivos extraños al sentir latino. En lo que a nuestro tema atañe, es interesante abordar los conceptos de la Sunna en torno al Talaq o repudiación. Talaq quiere decir “liberar o deshacer el lazo”, en la terminología de los juristas, ta-
laq significa la disolución del matrimonio o la anulación de su legalidad
por el pronunciamiento de ciertas formas. La particularidad de las tres vías de talaq es decir: ahsan, o el mejor; hasan o recomendable y bid´a o irregular, es que será la voluntad del marido mediante un pronuncia- miento dentro del término de tuhr (o período de pureza de la mujer) el que repudia unilateralmente a la mujer. Si bien es cierto que a la mujer le asiste el derecho de demandar el Talaq, conocido como khula´, no es menos cierto que debe solicitar al marido que consienta en la ruptura de la unión conyugal, ofreciéndole una compensación.
El Código de Familia Marroquí, del año 2004, impulsó reformas conside- rables en la sociedad, pero el resultado es más bién modesto. Se inscribe dentro de la ortodoxia musulmana pues no suprime, solo restringe las
institucionas mas conflictivas: la poligamia y el repudio. En la disolución
del matrimonio, la desigualdad entre el marido y la mujer continúa sien- do intrínseca o estructural al sistema.
El matrimonio es un contrato que el marido (y solo él) puede rescin- dir unilateralmente mediante el repudio. La mujer necesita ponerse de acuerdo con el marido o alegar y probar una causa pero deberá en estos casos, existir siempre una decisión judicial para romper tal vín- culo.En otras palabras, el nuevo Código (artículos 78 a 82) mantiene el privilegio marital y religioso (del marido musulmán) del repudio que, a diferencia de la poligamia, está bien arraigado en la práctica de los
países musulmanes como método de poner fin a la vida conyugal6.
5 Estevez Brasa, Teresa M. Derecho Civil Musulmán. Depalma. Bs. As. 1981. La autora quiere agradecer al Profesor Dr. Hugo René Ocampos Ramos, Jurista de Encar- nación, República del Paraguay, el noble y generoso envío desde suelo guaraní, del material bibliográfico aquí citado.
6 Quiñones Escámez, Ana. Legislación sobe matrimonio, Divorcio y Sucesiones. Tomo I. Africa del Norte y América Latina. Atelier. Barcelona, España. Año 2006, p. 59.
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ALICIA CRISTINA GARCÍA DE SOLAVAGIONE
El instituto de la repudiación o talaq es un verdadero privilegio de la masculinidad y religioso. La mera separación de hecho, como motivo de pérdida de la vocación hereditaria del supérstite, analógicamente, surte los mismos efectos de una repudiación post mortem islámica. Real anate- ma para quien no provocó dicho alejamiento y mantiene aún la intención de reencontrarse con su consorte.
En efecto, el Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, sancionado
en el año 2015, modificó el Derecho Sucesorio, en concordancia con doc- trina y jurisprudencia -argentina y comparada- actualizada. Es así que disminuyó las legitimas de los descendientes; aumentó la de los ascen- dientes; la del cónyuge se mantuvo inmutable, y creó la mejora a favor de descendientes y ascendientes con discapacidad, entre otras reformas, pero en general mantuvo el sistema romano-germánico de Sucesión en las Legítimas.
Más allá de la actualización construída, la legislación posee “agujeros negros”, no previstos o ignorados por el legislador. Grieta que lleva a severas injusticias.
Es el caso contemplado en el artículo 2437 que expresa: “Divorcio, se- paración de hecho y cese de la convivencia resultante de una decisión judicial. El divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cónyuges” (énfasis añadido). El precedente anterior, era el art. 35757 del Código de Vélez, en concor- dancia con el estatuto matrimonial existente en Argentina hasta el 2015, y contemplaba la dualidad de sistemas para la disolución el vínculo: a) Divorcio vincular8; b) Separación personal9. Ambos judicales y con atri- bución de responsabilidad. En el novel código (2015) se eliminan las 7 Art. 3575 CC derogado: “Cesa también la vocación hereditaria de los cónyuges entre sí en caso que viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse o estando provisionalmente separados por el juez competente. Si la separación fuese imputable a la culpa de uno de los cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria siempre que no incurriere en las causales de exclusión previstas en el artículo 3574”.
8 Artículo 213, inc. 3 del CC. (Texto según la ley 23.515). Derogado. 9 Artículo 201 del CC. (Texto según la Ley 23.515). Derogado.
Exclusión sucesoria del cónyuge abandonado. ¿hacia una forma de occidentalizar el “repudio”... causas subjetivas y objetivas de disolución, es decir: el distracto conyu- gal se produce incausadamente y sin atribución de culpabilidad o inocencia. Esta norma mereció amplio debate doctrinario, y al excluir la culpa en el divorcio o separación, ambos son responsables concurrentes. La reforma ha sintetizado en un solo artículo tres causales de exclusión hereditariaconyugal. El divorcio, la separación de hecho sin volun- tad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que implique el cese de la convivencia.
Al incluirse la “separación de hecho” como causal de exclusión de la vocación sucesoria del cónyuge supérstite –en aras de los principios de Igualdad y Libertad– injerta una situación fáctica objetiva, enlazándola a una conducta subjetiva: “falta devoluntad de unirse”. Proceder de imposible comprobación, o al menos compleja demostración en el actual
contexto codificado, surgiendo una coyuntura desfavorable para el polo
de la relación más débil y vulnerable, quien suele asumir una actitud pasi- va: quien no desea separarse. Y su vínculo matrimonial subsistente así lo determina. El estado de familia derivada de las nupcias, se sostiene. Adju- dicar al mero alejamiento fáctico, como causal de exclusión de la herencia, cuando existe desde antaño ley de divorcio en Argentina, es insensato. En nuestra función judicial se presentó un caso real, que nos llevó a re- querir la inconstitucionalidad de esta norma10, ya que surge evidente el perjuicio que se causa al dejar en paridad de condiciones la “separa- ción de hecho sin voluntad de unirse” con la sentencia de divorcio, contrariando el artículo 16 de la Constitución Nacional. Posición que con- templa las críticas de la doctrina, a la que adherimos.
3 El matrimonio en argentina
3.1. La Separación de hecho sin “animus revertendi” post mortem.