o subsidiaria en el sistema procesal penal
Maier (2004), es uno de los autores que desliza la idea de estar a favor de la acusación alternativa o subsidiaria, exponiendo su idea en su libro Derecho Procesal Penal Tomo I - Fundamentos, donde propone “acudir
a la acusación alternativa o subsidiaria”, como remedio para concretizar la sanción penal, cuando del debate surjan otras calificaciones posibles, precisando que si no se recurre a la acusación alternativa o subsidiaria, no se podrá condenar al acusado por el mismo hecho, dado que puede colisionar con el principio de ne bis in ídem.
Para sostener su posición Maier (2004), expone un caso hipotético relacionado con el delito de espionaje, demostrando por qué no puede concretizarse la persecución penal a pesar de la existencia del delito, tal como citamos en este ejemplo:
Supongamos que A confeccionó un plano y tomó fotografías de un establecimiento militar vedado al público y, para ello, se introdujo a él clandestinamente o por engaño, en el sentido del CP, 224 (texto actual o ley nº 21.338). La acusación, sin embargo, solo describe el hecho de haber levantado el plano, no así el de haber fotografiado el establecimiento militar o el haberse
introducido a él en la forma y con el fin previsto en la prohibición. La segunda no podría condenar por circunstancias no incluidas en la acusación (fotografías o introducir en un establecimiento militar). Supongamos ahora que, en el debate no se verifique que A confección un plano del establecimiento militar y, en cambio se comprueba que tomó fotografías del establecimiento o se introdujo en él (según que texto se prefiera): necesariamente se deberá dictar una sentencia absolutoria porque el hecho acusado no es cierto; la condena por tomar fotografías del establecimiento o por haberse introducido a él clandestinamente o por engaño es improcedente, porque esos comportamientos no fueron objeto de la acusación; y, sin embargo, no procede tampoco una nueva persecución penal por estos últimos comportamientos, ya que el procedimiento culminó en la absolución “agotó” toda posibilidad de persecución penal por el acontecimiento histórico unitario plasmado en la acusación (ne bis in idem), a pesar de error registrado en el procedimiento. (pp. 572 -573)
Del ejemplo antes citado, advertimos que el autor nos demuestra que no se ha podido concretizar la percusión penal al acusado imponiéndose sentencia condenatoria, pese a la existencia de la comisión del delito, dado que existía error en la acusación penal, precisamente, señala que en la acusación penal no estaba descrita todas la circunstancias del caso, por lo tanto, lo único que quedaba al juzgador era es absolver al acusado, es decir, en este ejemplo se advierte la existencia de error en la acusación penal, lo que finalmente motiva la absolución del acusado, entonces, para evitar que casos como el antes descrito terminen con sentencia absolutoria pese a la existencia de la comisión del ilícito penal y las pruebas, la acusación alternativa o subsidiaria sería remedio para superar ésta situación.
Asimismo, el mismo autor recogiendo el ejemplo del doctor Sancinetti advierte que existe un absurdo procedimiento de devolución de las causas al Ministerio Público solo por defectos de la acusación fiscal, por cuanto, pese a la devolución de la acusación, ésta es devuelto con los mismos defectos o incluso ésta requiere de una ampliación de la acusación o de una nueva calificación jurídica y que finalmente el tribunal obliga al acusador para ampliar la acusación, lo que genera menosprecio de la imparcialidad judicial, conforme se advierte del siguiente párrafo:
Los Códigos modernos mantienen en una regla expresa al iura novit curia, presupuesto que indica que atienden al principio de correlación, y en el último párrafo desean afirmarlo, pero acudiendo a una solución absurda: si del debate emerge un hecho diverso al enunciado en la acusación, el tribunal de juicio remite el proceso al ministerio público o al juez nuevamente (CPP Nación, 401: CPP Córdoba [1970], 414; CPP Mendoza, 434; […]), al parecer sin dictar sentencia […]. El nuevo CPP Córdoba, 389, intenta corregir el absurdo sin negar el fenómeno: arriba a una solución formal que permite la defensa – reapertura de debate, ampliación de la acusación y posibilidad de resistir una nueva imputación – pero con grave menosprecio de la imparcialidad del tribunal de juicio, que es quien indica al acusador la necesidad de nueva acusación que lo coloque en situación de decidir; no obstante, si el acusador discrepa con el tribunal, y no amplia la acusación el llamado “hecho diverso” queda totalmente cancelado para la decisión del tribunal. Pero es la solución del CPP Tucumán, 389, según el cual el tribunal de juicio obliga al fiscal a ampliar la acusación y, con ello el objeto a decidir según su propio criterio (Maier, 2004, p. 570).
Por lo antes transcrito se determina que para evitar devoluciones de las acusaciones fiscales cuando la causa ya está en juicio oral o que
el tribunal obligue al acusador a realizar la correcta calificación jurídica, la solución sería recurrir a la acusación fiscal con pretensión principal, alternativa o subsidiaria, dado que el juzgador ya no tendrá la necesidad de la devolución de la causa al Ministerio Público, puesto que con la pretensión penal principal, alternativa o subsidiaria postulada por el Ministerio Público, el órgano jurisdiccional puede dictar una sentencia condenatoria, sin devolver la causa al Ministerio Público y sin vulnerar el principio de imparcialidad judicial.
Por ello, como ya se dijo antes, Maier (2004), propone en su obra
“Derecho Procesal Penal Tomo I - Fundamentos” propone “[…] acudir a
la acusación alternativa o subsidiaria” como remedio para concretizar la
persecución penal, por cuanto, con ésta nueva figura procesal, se podrá acusar en el mismo proceso, sobre los mismos hechos, con varias hipótesis jurídicas, así como recurriendo a un tipo penal u otro, materializando en forma efectiva la persecución penal por parte del Estado.
De ahí podemos concluir que la verdadera razón que motivó la incorporación de la figura de la acusación alternativa o subsidiaria en el sistema procesal penal sería la búsqueda de la condena penal por todos los mecanismos procesales penales posibles, pese a la existencia de deficiencias en la acusación fiscal.
Por su parte, Peña (consulta 2016), analizando la incorporación de la acusación alternativa o subsidiaria en nuestro proceso penal, señala lo siguiente:
Esta prescripción recoge la correlación entre la acusación y la sentencia, en el sentido de que el Tribunal no puede condenar por tipificaciones penales que no se encuentran contenidas en la acusación, máxima que tiene por fin tutelar el derecho de defensa del imputado, de que haya ejercido su defensa en el juzgamiento conforme al tipo que es sustento de la sentencia, por consiguiente, a fin de evitar un probable estado de indefensión y, por otra
parte, el aseguramiento de la pretensión punitiva estatal, se reconoce al
persecutor público la potestad de consignar en su escrito de acusación – alternativa o subsidiaria – los supuestos de hechos que den lugar a diversas tipificaciones penales. (Cursiva y negrita lo nuestro).
De lo antes citado podemos señalar que, por un lado, la acusación alternativa o subsidiaria garantizaría el principio de congruencia procesal, por cuanto la condena se efectuará respecto a alguno de los tipos penales señalados en la acusación, además, se evitará que se deje en estado de indefensión al acusado.
Por otro lado, como segundo punto, señala que la acusación alternativa o subsidiaria asegura la pretensión punitiva del Estado, por cuanto, con este mecanismo procesal se asegura la condena.
Por su parte, Arbulú (consulta 2015), considera que la acusación alternativa o subsidiaria tiene razón de ser en nuestro derecho procesal penal, por cuanto, el fiscal actúa con la idea de evitar la impunidad, tal como señalamos a continuación:
En la acusación el Ministerio Público podrá señalar, alternativa o subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto, para el caso que no resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su calificación jurídica
principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado. Tener una calificación jurídica distinta a la principal, tiene su razón de ser en que el Fiscal actúe con la idea de evitar la impunidad.
Asimismo, Del Rio (2010), en su libro denominado etapa intermedia en el nuevo Código Procesal Penal, respecto a la acusación alternativa o subsidiaria señala que:
La hipótesis acusatoria principal se da, por ejemplo, cuando se acusa por el delito de robo agravado por haberse utilizado arma de fuego y pluralidad de agentes y, sin embargo, no se cuenta con pruebas suficientes sobre las circunstancias agravantes y se “teme” por no poder reunirlas en el juicio oral. Sin embargo, es este escenario todavía es posible que se logre una condena penal por el delito tipo base de robo. Entonces se formula una hipótesis acusatoria principal y una subsidiaria por el delito de robo simple. […] (Cursiva y negrita lo nuestro). (p. 152)
Del análisis de dicho mensaje se advierte que dentro del supuesto expresado por el autor subyace en realidad una situación de desidia y negligencia en las investigaciones o falta de pericia o de conocimiento en el fiscal, quien en la etapa de investigación preparatoria no ha recabado todos los medios probatorios para acusar con éxito, por lo que en el supuesto de no poder probar la pretensión principal, por la carencia de pruebas, recurre a la pretensión alternativa o subsidiaria.
Es decir, el autor, carga en el acusado, la negligencia fiscal, y en realidad se estaría legalizando la ineficiencia de la actuación fiscal, quien pese a tener todo los instrumentos para obtener sus pruebas, no lo ha hecho, perdiendo la oportunidad para investigar y acusar certeramente.
Por otro lado, si bien es cierto que el “Tribunal Constitucional
considera que una acusación imprecisa, que no describa de modo claro los cargos atribuidos al imputado, no permitirá ejercer la defensa de modo adecuado” (expediente Nº 03057-2008-PHC/TC), también es
cierto que el máximo intérprete de la Constitución, respecto a la acusación alternativa y subsidiaria señala que:
El Ministerio público puede establecer calificaciones legales alternativas en las que puedan ser subsumidos los hechos imputados en caso de que el órgano jurisdiccional considere que los hechos probados deben ser subsumidos en un tipo penal y no en otro. Asimismo, pueden incluirse calificaciones legales alternativas en las que se pueda subsumir el hecho en caso de que dentro del juicio no haya podido ser demostrada determinada circunstancia que conforma la imputación principal. En todos estos casos, la posibilidad de que el imputado sepa de antemano las posibles opciones de subsunción del hecho materia de proceso, porque la acusación incluyó todas estas posibilidades, le permitirá un mejor ejercicio del derecho de defensa. En tal sentido, la inclusión en la acusación de tipos penales que no puedan ser incluidos de modo simultáneo en la sentencia en modo alguno menoscaba el derecho de defensa, por el contrario, permite un mejor ejercicio de este derecho. Asimismo, cabe señalar que la posibilidad de incluir imputaciones alternativas en la acusación constituye una opción prevista en el propio Código Procesal Penal (Decreto Legislativo Nº 957, artículo 349 inciso 3).
De los antes citado, advertimos que el máximo intérprete de la Constitución, también señala que el Ministerio Público puede establecer calificaciones legales alternativa, pues permitirá un mejor ejercicio de defensa, ahora, si bien es cierto que ésta sentencia se ha dictado dentro de un proceso penal tramitado bajos las reglas del Código de
Procedimientos Penales de 1940, por nuestra parte consideramos que el máximo intérprete de la Constitución no ha hecho una mirada constitucional del artículo 349 inciso 3 del Código Procesal Penal, sino, se ha limitado a señalar su inclusión legal en el sistema procesal penal peruano.
Por todo lo antes citado, podemos colegir que la acusación alternativa o subsidiaria, no solo sería para posibilitar el derecho de defensa del imputado como así lo señala el artículo 349.3 del Código Procesal Penal, sino, además, para evitar la impunidad, para asegurar la pretensión punitiva, por cuanto, si no se impone condena por la pretensión principal, con las mismas pruebas actuadas, respecto del mismo hecho único, se puede condenar por la pretensión alternativa o subsidiaria.
Por su parte, Sánchez (2009), sostiene que la acusación alternativa o subsidiaria debe efectuarse en forma excepcional, tal como se desprende del siguiente párrafo:
La acusación alternativa o subsidiaria, “atiendo a los hechos ocurridos y que puedan merecer una debida precisión jurídica en el juicio oral. En tal sentido, podrá por ejemplo acusar por tentativa de violación sexual y alternativamente por actos contra el pudor. Esta posibilidad debe ser excepcional pues se entiende que el fiscal, luego de la investigación estará en condiciones de poder realizar una calificación certera de los hechos. Es decir en los casos donde las posibilidades de calificación afecten a dos o más figuras delictivas y no sea el caso precisar cuál de ellas es la debida, se acudirá a la calificación alternativa o a la subsidiaria. (p. 163)
De lo antes citado se puede colegir que Sánchez, se aparta - de algún modo - de la mayoría de los autores que propugnan la acusación alternativa o subsidiaria, y sostiene que el fiscal luego de la investigación, debe tener la capacidad certera de acusar, y la acusación alternativa o subsidiaria debe ser excepcional.
Por otro lado, Alfredo y Fernanda (Consultado 2016), en su artículo “acusación alternativa: hacia un proceso penal ágil y eficiente”,
señalan que la acusación alternativa es una herramienta para agilizar el proceso penal, pese a ello, difiriendo de la mayoría de los autores citados sostienen que el fiscal debe tener certeza de lo que ocurrió y la acusación alternativa sea solo postulado en la etapa preliminar del proceso, conforme se desprende del siguiente párrafo: “Es por ello que
entendemos que está permitido utilizar una acusación en forma
alternativa solo en la etapa preliminar y únicamente se podrá formular
de manera disyuntiva en la etapa plenaria”.
Por todo lo antes expuesto, respecto a la acusación alternativa o subsidiaria, concluimos que por un lado, se acepta su incorporación en el sistema procesal penal como parte de la acusación fiscal, mientras que por otro lado, se señala que sea excepcional e incluso se señala que sea solo en la etapa preliminar.
3.5.2. Posiciones doctrinarias que no admiten la acusación
alternativa o subsidiaria en el sistema procesal penal
Así como existen posiciones que admiten la aplicación de la acusación alternativa o subsidiaria en el sistema procesal penal, también existen posiciones en contrario que cuestionan ésa institución procesal, tal como ocurre con Rondón (Consultado 2016), quien citando al procesalista Italiano, Leone Giovanni, señala que “[…]. La alternativa en sustancia, es
falta de certeza, ya sea sobre uno o sobre el otro de los términos de alternativa; y la conducta penal no puede fundarse más que en una sola hipótesis que aspire a la certeza (…) el ministerio público no puede
imputar una y otra hipótesis de un hecho en forma alternativa, sino debe concentrar la imputación en una sola de las hipótesis”.
De dicha posición se desprende que el Ministerio Público no puede imputar o plantear una u otra hipótesis sobre el mismo hecho, el acusador no debe tener duda, sino, certeza en la imputación.
Es más, el autor es tajante al sostener que el Ministerio Púbico debe concretar la imputación en una sola hipótesis, negándosele la posibilidad de recurrir a una acusación que contenga una pretensión principal y una pretensión alternativa o subsidiaria sobre el mismo hecho.
Asimismo, Alfredo y Fernanda (Consultado 2016), sostienen que “al momento de solicitar condena, el fiscal debe optar por una de las
positiva que el hecho ocurrió, que fue de una determinada manera y que el imputado participó culpablemente en él. En caso que no pueda decidirse por una de las hipótesis de la acusación, demuestra a las claras que su estado convictivo es de duda, lo cual solamente lo habilita para pedir la absolución”.
Como se advierte, estos autores si bien es cierto aceptan la acusación alternativa en la etapa preliminar del proceso, sin embargo, al momento de solicitar la condena penal no admiten la postulación de la acusación alternativa, es más señalan que si no se deciden sobre una de las hipótesis es porque hay duda y si hay duda solo cabe la absolución.
Por su parte, Iuspa (Consultado 2016), refiriéndose a la acusación alternativa hace referencia a las principales críticas que le formulan a ésta forma de acusar en el proceso penal, y entre ellas afirma que las diferentes objeciones contra la valides a esa forma de acusar se sustenta en la afectación al derecho de defensa de quien es sometido a proceso; que se desdobla un hecho único, juzgándose dos veces a la misma persona por un solo hecho, toda vez que si el fiscal carece de pruebas sobre una primera imputación, entonces intentará buscar condena por la otra imputación, pese a que ambas imputaciones se encuentran basadas en un solo hecho, obligándose al acusado a defenderse de esa segunda imputación, y que al imputado “[…] se lo
menoscabo en su ejercicio defensivo pues no sabrá de cuál de todas ellas defenderse; y que por todo ello resulta inconstitucional”.
Es más, este autor recoge las críticas efectuadas por Bonetto, quien ha expresado que la acusación alternativa que recogía el proyecto de reforma del Código Procesal Penal de la provincia de Santa Fe vulnera el derecho de defensa y el debido proceso como garantías de orden constitucional, obligándose al acusado a defenderse de doble alterativa por un hecho que amerita una sola calificación jurídica derivada de un mismo hecho, alterándose además el principio de congruencia, donde además, al Estado se le brinda doble oportunidad de búsqueda de condena ante la falta de pruebas respecto a su primera imputación.
Otra de las críticas de Bonetto, conforme señala el mismo Iuspa (consultado, 2016), se le permite que el fiscal acuse “por si acaso”
optando por dos distintas calificaciones jurídica con la idea de que si para la primera imputación las pruebas no son suficientes, entonces puede optarse por otra alternativa, incluso con calificación jurídica más grave, a lo que debe agregarse que:
[…] a partir de la doctrina sentada por la corte en el caso Santillán, en la actualidad el imputado se encuentra ante la posibilidad de ser acusado alternativamente no sólo por el fiscal sino también por el querellante, que si no llegasen a coincidir, pueden tornarse en la práctica, en más de dos acusaciones alternativas Se vulnera el derecho de defensa porque se obliga a ésta a realizar una doble defensa en una etapa del proceso en el cual la investigación se encuentra agotada, siendo que el estado en aquella
investigación preparatoria o instructoria, a través de sus órganos, tuvo oportunidad de llevar adelante la investigación antes de llevar la causa a juicio, siendo ello exagerado, y más cuando tal posibilidad es consecuencia de las pruebas reunidas en el debate, es decir que al momento en que debe demostrar al tribunal la certeza para condenar se le permite la posibilidad de una acusación dispersa. (p. 19
De lo dicho figurativamente, se puede señalar que cuando se pretende una acusación penal con pretensión principal y alternativa, al