Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…)
11. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de confl icto entre leyes penales. 15 Código Penal
Artículo 6.- La Ley Penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible. No
obstante, se aplicará la más favorable al reo, en caso de confl icto en el tiempo de leyes penales.
Si durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más favorable al condenado, el juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley.
amenace con un peligro inminente para su vida o integridad física; ii) que se apodere ilegítimamente de un bien mueble, para aprovecharse de él, sus- trayéndolo del lugar en que se encuen- tra, y iii) que –subjetivamente– obre con dolo.
Interesa en la consulta detenernos en el requisito de la amenaza (“de un pe- ligro inminente para la vida o integri- dad física”), que en este caso se defi ne con el empleo de una jeringa impreg- nada con el virus del VIH.
Si bien el tipo penal exige expresa- mente amenazar con un peligro in- minente y no con un daño inminente (para la vida o la integridad física de la víctima), una adecuada interpreta- ción debe concluir que, en verdad, lo inminente no es el peligro, pues este debe existir (producto de la amena- za), sino que lo inminente es la le- sión de la integridad física o la vida de la víctima producto de ese peligro existente.
La amenaza requerida en el robo debe tratarse de una conminación de cau- sar un daño ilícito inminente para la vida o la integridad física de la vícti- ma; conminación de un mal que debe ser la que doblegue su voluntad ante la sustracción o desposesión patrimo- nial de la que es objeto.
La intimidación o amenaza consis- te en el anuncio o conminación de un mal inmediato grave, personal y
posible que inspire al perjudicado un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la posibilidad de un mal real o imaginario, de suerte que la intimidación puede producirse de ma- nera expresa mediante la exterioriza- ción con palabras de amenaza del mal, o, implícitamente, cuando el compor- tamiento que precede a la toma de las cosas o a la petición de estas para pro- ceder a su apoderamiento haga per- fectamente deducible el propósito de causar un mal si se opone resistencia a los deseos del agente16.
El agente debe amenazar con pro- ducir –de modo inminente– no cual- quier mal, sino uno que comprometa la vida o la integridad física de la víc- tima, esto es, amenazar con realizar de inmediato una conducta capaz de producirle lesiones –corporales o psí- quicas– o de desencadenar su muerte (homicidio).
En el caso se evidencia, además, que Miguel Céspedes empleó contra Alon- so Aguirre tanto amenazas de pala- bra como de obra. No solo le profi rió amenazas verbales (anunciándole un mal: el contagio del VIH), sino tam- bién gestuales o valiéndose de actos concluyentes (mostrándole y acercán- dole la jeringa infectada con el virus). Por otro lado, cabe verifi car si concu- rre alguna o algunas de las circunstan- cias agravantes previstas en el artículo 189 del CP (robo agravado).
16 VILCAPOMA BUJAICO, Walter. “¿Son sufi cientes la ‘violencia’ y ‘el concurso de personas’ para cali- fi car un hecho como delito de robo agravado?” En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Pena-
De entrada, es evidente la presencia de la agravante prevista en el inciso 5 del artículo 189 del CP, que enca- rece lo ilícito en caso de que el robo haya sido perpetrado a bordo de cual- quier medio de locomoción de trans- porte público o privado, de pasajeros o de carga; puesto que la propia con- sulta señala que el delito cometido por Miguel se efectuó dentro de una uni- dad de transporte público (microbús). Más sustancial, sin embargo, resulta examinar si es aplicable al caso ma- teria de consulta el inciso 3 del refe- rido tipo penal, que tipifi ca el “robo a mano armada”, es decir, si entra den- tro del concepto de “arma” y confi - gura la agravante, el cometer un robo premunido de una jeringa que contie- ne sangre infectada con el virus del VIH.
Al respecto, se suele distinguir entre armas propias e impropias. Una je- ringa impregnada de VIH no pertene- cería a las primeras, que son aquellas que se destinan al ataque o a la de- fensa regular (v. gr. armas de fuego o blancas), sino más bien a las segun- das, aquellas que si bien no han sido fabricadas con la fi nalidad primordial de ser utilizadas como armas, tienen similar capacidad ofensiva o defensi- va e incrementan, como aquellas, el poder intimidatorio del agente.
Por último, resulta interesante escla- recer cuál hubiera sido la imputación de Miguel si, durante la perpetración del robo, hubiera efectivamente in- yectado la jeringa e infectado de VIH a Aguirre. En este supuesto, creemos que se confi gura la agravante prevista
en el último párrafo del artículo 189 del CP (y no la del inciso 1 del párrafo segundo, reservada solo para casos de lesiones leves), que castiga hasta con cadena perpetua cuando, a consecuen- cia del robo, se causan lesiones gra- ves a la integridad física o mental de la víctima.
Conclusión
En este caso, se evidencia que Miguel Céspedes empleó contra Alonso Agui- rre tanto amenazas de palabra como de obra. No solo le profi rió amena- zas verbales (anunciándole un mal: el contagio del VIH), sino también ges- tuales o valiéndose de actos conclu- yentes (mostrándole y acercándole la jeringa infectada con el virus). Y ade- más una jeringa impregnada de VIH es un arma denominada impropia, esto es, si bien no ha sido fabricada con la fi nalidad primordial de ser utilizada como arma, tiene similar capacidad ofensiva o defensiva e incrementa el poder intimidatorio del agente. Por lo tanto, nos encontramos ante un delito de robo agravado, por haber actuado el agente a mano armada.
13
Características que debe pre- sentar el arma utilizada en el robo agravado
Consulta:
Edson Montoya viene siendo pro- cesado por el delito de robo agra- vado por utilización de arma. El hecho imputado es el haber despo- jado de una fuerte suma de dinero
a Vanessa Barrientos, para lo cual hizo uso de una pequeña lata para amenazar a la agraviada. El acu- sado señala que el tipo delictivo correspondiente a los hechos es el de robo simple y no agravado, con- siderando que el instrumento que el agraviado ha califi cado como “arma” no tiene esa categoría, pues constituye un simple trozo de metal. Se nos consulta si dicha ar- gumentación es correcta.
Respuesta:
El numeral 3 del artículo 189 del Có- digo Penal (CP) refi ere que el de- lito de robo contemplado en el ar- tículo 188 del CP, se agrava cuando el hecho delictivo es cometido “a mano armada”.
El robo “a mano armada” o, dicho de modo correcto, el robo con utilización de arma se confi gura cuando el agen- te, con la fi nalidad de desposeer patri- monialmente al agraviado, hace uso de instrumentos que comportan un ostensible incremento de su potencia agresora, facilitando la consecución del resultado típico al doblegar la ca- pacidad de resistencia de la víctima. Al respecto, la jurisprudencia ha re- conocido implícitamente que esta cir- cunstancia agravante se encuentra justifi cada por la facilitación del resul- tado aludido: doblegar la capacidad de resistencia de la víctima y facilitar la desposesión patrimonial del agraviado (vide: Exp. Nº 1403-2003-Puno).
No obstante lo señalado, debemos pre- cisar que no todas las armas presentan la misma relevancia para el comporta- miento del agente. Al respecto, la doc- trina se ha encargado de realizar una categorización de las armas:
i) Arma en sentido estricto.- En la cual ingresan todos los instrumen- tos que tienen como fi nalidad es- pecífi ca su utilización para fi nes de agresión o defensa, esto es, que su elaboración persigue directamente conseguir el aumento de la poten- cia defensiva o agresora del indivi- duo (v. gr. revólver, cuchillo, etc.). ii) Arma en sentido amplio.- En la
cual ingresan todos aquellos ins- trumentos cuya elaboración, no obstante carecer de esa específi - ca fi nalidad de incremento de la potencialidad agresora o defensi- va, pueden ser circunstancialmen- te utilizados con esa fi nalidad en la medida en que sus característi- cas morfológicas resultan idóneas para esos fi nes (v. gr. objetos con- tundentes, cortantes, etc.).
iii) Arma aparente.- En esta categoría ingresan aquellos instrumentos que presentan características externas similares a las auténticas, pero que en la realidad se muestran inade- cuadas o inidóneas para la concre- ción de la fi nalidad agresora o de- fensiva presente en el agente. Si bien existe controversia en cuan- to a la posibilidad de afi rmar la cir- cunstancia agravante prevista por el
artículo 189.3 del CP cuando concu- rra un “arma” con las características descritas en el literal “c” señalado en el párrafo anterior, debemos afi rmar lo contrario respecto de aquellas des- critas en los literales “a” y “b”, esto es, aquellos instrumentos elaborados con la específi ca intención de incre- mentar el potencial agresor o defen- sivo del agente o, pese a carecer de ello, de servir a esos fi nes de modo circunstancial.
En ese sentido, ubicados específi ca- mente en el supuesto de hecho que motiva la presente consulta, debemos afi rmar la concurrencia de la agra- vante en el comportamiento de Edson Montoya, considerando que pese a que el instrumento que utilizó no fue construido, diseñado o elaborado con la específi ca fi nalidad de incrementar su potencial agresor, resultaba idóneo para ello.
En consecuencia, atendiendo a que el delito de robo agravado por utiliza- ción de arma se satisface con la ido- neidad objetiva del instrumento para facilitar la consecución del resulta- do típico (el instrumento utilizado por Edson Montoya lo era) y la conduc- ción del agente con esa fi nalidad, de- bemos afi rmar su confi guración en el presente caso.
Conclusión:
Se confi gura el delito de robo agra- vado por utilización de arma cuando esta presenta una idoneidad objetiva para facilitar la consecución del resul- tado típico y la conducción del agente
con esa fi nalidad, siendo así en el caso materia de consulta estamos ante un supuesto de robo agravado por utiliza- ción de arma, pues el instrumento uti- lizado por Edson Montoya era idóneo para facilitar la consecución del resul- tado típico.
14
Si el arma es inservible pero idónea para generar efecto intimidatorio en la víctima neutralizando su defensa se confi gura robo agravado Consulta:
José Huertas, abogado de Maxi- miliano Acosta, nos comenta que a su patrocinado se le ha impu- tado el delito de robo agravado en grado de tentativa en contra de una agencia bancaria, en el cual se ha comprobado que el arma que utilizó para amedrentar a los tra- bajadores del recinto se encontra- ba inoperativa y totalmente inser- vible. Por tales hechos, Huertas nos pregunta si nos encontra- mos frente a una tentativa de robo agravado (los agentes fueron cap- turados antes de salir de la agen- cia del banco), tal como lo sostiene la acusación fi scal o si, por el con- trario, se ha confi gurado un delito imposible.
Respuesta:
No existe consenso respecto a las con- secuencias que en un caso concre- to genera el uso de las denominadas “armas aparentes” (instrumentos que
pese a revestir las características de un arma real no resultan idóneas para el incremento de la potencia agresi- va del agente como, por ejemplo, una pistola de plástico). Creemos que el uso de un arma aparente podría confi - gurar una modalidad agravada del de- lito de robo (artículo 189 inciso 3 del CP) si se tiene en cuenta que en deter- minados casos ocasiona (v. gr. cuan- do el arma parece real) en la víctima un efecto intimidatorio, a tal punto de neutralizar la defensa de sus bienes, pues le hace temer por su vida o su in- tegridad física.
Esta posición deja de lado el aumen- to de la potencial agresividad que ge- nera el arma en el agente, para tomar en cuenta el estado anímico que su uso genera en la víctima, con lo cual se hace descansar el elemento cualifi - cante del tipo delictivo en el efecto in- timidatorio del arma.
Ahora bien, en tanto en el caso en concreto los agentes fueron captura- dos antes de salir de la agencia ban- caria no se ha podido producir la con- sumación del ilícito penal de robo agravado, por lo cual lo que se discute es si se trata de una tentativa o si, por el contrario, nos encontramos ante un delito imposible.
Al respecto, el artículo 17 del CP se- ñala que la tentativa es impune con re- ferencia al medio y al objeto, cuando la consumación del hecho (que ya se empezó a ejecutar) es imposible. Si
bien la voluntad del agente debe ma- nifestarse mediante actos concretos en el mundo exterior, estos no pueden al- canzar su consumación debido a la ca- rencia objetiva que tienen los medios o los objetos que utiliza para su pro- pósito (v. gr. quien introduce agujas en la foto de su “víctima” con la in- tención de causarle lesiones). En otras palabras, la voluntad de cometer el delito se manifi esta a través de una ac- ción concreta, pero la producción del resultado es imposible.
En palabras de Hurtado Pozo: “(…) el artículo 17 prevé la impunidad de la tentativa cuando ‘es imposible la consumación del delito’. Este caso es denominado delito imposible por la doctrina. Al contrario, sería equivoca- do hablar de tentativa imposible. En efecto, el agente tiene la voluntad de ejecutar un tipo legal y realiza actos encaminados a tal fi n, pero la consu- mación de la infracción es imposible a causa de la naturaleza de los medios empleados o del objeto de delito hacia el cual dirige su acción. Según la ter- minología de la ley: ‘por la inefi cacia absoluta del medio empleado o abso- luta impropiedad del objeto’”17.
Sin embargo, en el presente caso, el resultado típico (sustracción violen- ta o amenazadora del patrimonio) sí era posible, pues los agraviados como consecuencia del miedo generado por el arma de fuego (inservible, según pudo comprobarse después) enervaron
17 HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general I. 3ª edición, Grijley, Lima, 2005, p. 833, n.m. 2128.
el ejercicio de actos de resistencia en defensa del patrimonio. Que el impu- tado haya sido reducido a tiempo eli- mina ciertamente la posibilidad de consumación del delito, pero deja sub- sistente la posibilidad de califi car los actos de ejecución efectivamente rea- lizados como tentativa delictiva (ar- tículo 16 del CP).
En el presente caso, el agente sabía que el arma que utilizaba para ame- drentar a sus víctimas era obsoleta e inidónea para generar lesiones con- siderables, pero sufi ciente para redu- cir sus intenciones de resguardar su patrimonio. En tal sentido, la calidad del arma no exime a los agentes de su conducta delictiva dentro de los alcan- ces de la agravante del robo a mano armada, toda vez que en la circunstan- cia concreta el uso del mismo produjo un efecto intimidante sobre las vícti- mas al punto de vulnerar su libre vo- luntad, despertando en estas un sen- timiento de miedo, desasosiego e indefensión.
Conclusión:
El uso de un arma aparente podría confi gurar una modalidad agrava- da del delito de robo (artículo 189 inciso 3 del CP) si se tiene en cuen- ta que en determinados casos oca- siona (v. gr. cuando el arma parece real) en la víctima un efecto intimi- datorio, a tal punto de neutralizar la defensa de sus bienes, pues le hace temer por su vida o su integridad fí- sica. Aquí se toma en cuenta el estado anímico que su uso genera en la víc- tima, con lo cual se hace descansar el
elemento cualifi cante del tipo delictivo en el efecto intimidatorio del arma. En el caso materia de consulta, el agen- te sabía que el arma que utilizaba para amedrentar a sus víctimas era obso- leta e inidónea para generar lesiones considerables, pero sufi ciente para re- ducir sus intenciones de resguardar su patrimonio; ahora bien, al haber sido capturado antes de haber salido de la agencia bancaria, su conducta se sub- sume en el delito de robo agravado en grado de tentativa.
15
Monto de la reparación civil debe disminuirse en casos de recalifi cación de un deli- to de robo agravado a hurto agravado
Consulta:
Alberto Ruiz fue sentenciado en primera instancia como autor del delito de robo agravado en contra de María Rivas. Sin embargo, el acusado pretende presentar recur- so de apelación por considerar que la conducta que se le imputa no se subsume en el delito de robo agra- vado, sino en el de hurto agrava- do. Al respecto, nos consulta si con ello también puede solicitar una disminución del monto de repara- ción civil que se le decretó en pri- mera instancia, al considerar que si al tratarse de un hurto el daño ocasionado sería inferior al que se ocasiona en un delito de robo agravado.
Respuesta:
En los procesos penales, al lado de ventilarse la acción penal, es decir, de verifi car si ha existido o no un de- lito, también suele analizarse una ac- ción civil orientada a determinar una reparación por el daño ocasionado por aquella conducta de apariencia delicti- va. En otras palabras, en el marco del proceso penal se pueden revisar tanto la responsabilidad penal, como civil de aquella conducta que, en princi- pio, reviste una apariencia de carácter delictivo.
Ahora bien, la responsabilidad civil que se ventila en el proceso penal no es en puridad ex delicto, sino –al igual que cualquier responsabilidad civil en general– ex daño18, es decir, no nace
del delito, sino del daño ocasionado por actos ilícitos, actos que además pueden estar tipifi cados como delitos o faltas. De ello se colige que existen delitos que no acarrean daños, razón por la cual será imposible plantear una acción civil de reparación por un daño
inexistente, aunque el delito efectiva- mente se haya concretizado19.
Siendo así, y así es, mal se hace cuan- do se pretende equiparar a la repa- ración civil por hecho ilícito de apa- riencia delictiva con la sanción penal, pues si bien tienen un mismo origen: hecho histórico que reviste el carácter de ilícito y de apariencia o posible re- levancia penal, lo cierto es que poseen fundamento y fi nalidad distinta. Como explica García Cavero: “La re-