Hypothetical probability distributions for mining activities

11§. Conforme a lo expuesto, en un sistema donde se ha instaurado un amparo subsidiario los operadores legales deberán resolver diariamente la si- guiente interrogante ¿cómo saber si una vía ordinaria es más idónea que el amparo? ¿Qué criterios se deben emplear para decidir por la vía or- dinaria o por el amparo? En suma, ¿cómo es que se puede destruir la mentada presunción a favor de las vías ordinarias?

En sede nacional, el doctor César Landa (2005b: 9) ha manifestado que para responder la interrogante planteada se deben evaluar dos factores: a) Intrínseco al proceso: será una vía igualmente satisfactoria para proteger el derecho constitucional aquella cuya estructura procesal permita al justiciable, una vez culminado el proceso y amparada su pretensión, situarse en una posición sustancialmente idéntica a aquella en la que se encontraba antes de la amenaza o vulneración. Además, se debe averiguar si en tales vías existen medidas cautelares eficaces para impedir la producción de un daño irreparable; b) Extrínseco al proceso: No obstante la existencia de una vía procesal que, desde un análisis abstracto, sea tan capaz como el amparo constitucional de proteger el derecho fundamental de la persona, el juez constitucional se encuentra en la obligación inexcusable de atender a las 9 Exp. N° 206-2005-AA/TC (f. j. 6); Exp. N° 10167-2006-AA/TC (f. j. 3); Exp. N° 1659-2006-PC/

TC (f. j. 5). El presidente del TC durante el periodo 2003-2008, doctor César LANDA (2005a: 363) concordaba con ese criterio, señalando que el amparo no constituye una forma ordinaria o común de derechos, sino que por el contrario, es un instrumento extraordinario o excepcional de protección, es decir, que solo actúa ante la falta de otros mecanismos procesales que resuelven eficazmente la cuestión.

10 En esa línea señala el profesor Christian DONAYRE (2005: 186) que “[n]o es suficiente con alegar la situación de desamparo, sino que hay que acreditarla, pero esta acreditación debe darse con medios probatorios que permitan deducir que para el caso en concreto no existe otra vía igualmente satisfactoria (...)”.

particularidades de cada caso concreto y las circunstancias especiales en que puede hallarse el demandante, a efectos de determinar la procedencia o improcedencia de una demanda de amparo.

Esta propuesta la materializó luego el TC en el Exp. N° 4952-2006-AA/ TC, pero no tuvo mayor resonancia, ni fue seguida en otras oportunidades.

En todo caso, la propuesta antes citada supone un análisis del proceso ordinario en abstracto (verificar si su estructura es adecuada para hacer eficaz el derecho fundamental reclamado) y en concreto (verificar en cada caso concreto si el amparo es una vía adecuada para tutelar la situación en conflicto). Sin embargo, la doctrina mayoritaria partidaria de un amparo sub- sidiario, e incluso el propio TC, han dado mayor énfasis a las circunstancias que se presentan en el caso en concreto para establecer la procedencia o no del amparo.

En Argentina, Patricio Sanmartino y Fabián Canda (1996: 827) han in- tentado responder a tal interrogante, recopilando las principales respuestas manejadas por la doctrina y jurisprudencia con respecto a la interrogante planteada. Así, estos autores sostienen que para evaluar la procedencia o no del amparo se debe verificar la confluencia de los siguientes requisitos: i) que el amparista logre destruir la presunción constitucional de eficiencia del sistema procesal común u ordinario; ii) que el amparista acredite la exis- tencia de una situación de urgencia que haga necesario, objetivamente,

conferir una tutela judicial inmediata; iii) y que logre demostrar que el amparo

es un previsible factor de evitación del daño cierto, grave e irreparable, que

previsiblemente sobrevendría si el caso se ventilara por las vías comunes. En sede nacional, un parecer similar fue expuesto por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia del Perú, la cual acordó que para identificar a las “vías igualmente satisfactorias” al iniciar un amparo los jueces deberán tener en cuenta las siguientes pautas: a) irreparabilidad de daño al derecho si se recurre a los medios ordinarios de protección; b) probar que no existen vías ordinarias idóneas para tutelar el derecho (acreditando para ello eva- luaciones sobre rapidez, celeridad, inmediatez y prevención en la tutela del derecho invocado; c) análisis del trámite previsto en cada medio procesal, así como sobre la prontitud de esa tramitación; d) evaluación acerca de la inmi- nencia del peligro sobre el derecho invocado11_.

Nótese que en ambos casos se comete el error de incluir el ar- gumento que explica porqué el amparo debería ser subsidiario (pre- sunción a favor de las vías ordinarias - supra 10§) para averiguar cuándo se puede activar tal vía constitucional (cómo se destruye la referida

11 Oficio 195-2007-SG-CS-PJ, del 5 de noviembre de 2007, emitido en virtud de la sesión realizada por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia el 30 de octubre de 2007. En: <www.pj.gob.pe>. En sentido similar Eloy ESPINOSA-SALDAÑA (2005: 153).

presunción). Y es que –de acuerdo a los postulados del amparo subsidiario–

el análisis comparativo en abstracto entre las estructuras que presentan la vía constitucional y la vía ordinaria no debería ser la fórmula a seguir para lograr

que el amparo sea procedente, sino que se debe exigir que las circunstancias del caso en concreto justifiquen la activación del amparo.

El mismo parecer muestra el TC en el Exp. N° 0488-2007-AA/TC (f. j. 3) quien sostiene que el hecho que exista una vía ordinaria para tutela una si- tuación no hace que opere la causal de improcedencia del artículo 5, inciso 2 del CPConst., pues tal análisis en abstracto terminaría por excluir toda po- sibilidad de tutela a través del amparo. En palabras del TC, aquella no sería una “interpretación constitucionalmente adecuada de la citada disposición”, la cual exige que en virtud de las circunstancias del caso se examine si debe ha- bilitar o no la tutela jurisdiccional urgentísima y perentoria del amparo.

Desde esa perspectiva queda respondida la siguiente pregunta: ¿qué es exigible al justiciable para que sea procedente su demanda de amparo: i) probar que la regulación de las vías ordinarias hacen que sea insufi- ciente o; ii) probar que en el caso concreto existe el peligro que el daño se vuelva en irreparable?

Según el profesor nacional Roger Rodríguez (2005: 113), no seguir esa interpretación de la subsidiariedad del amparo “[l]levaría a la conclusión de que son dos cosas las que deben correr por cuenta del recurrente: por un lado, la demostración de que no existe otra vía regulada por el ordenamiento que permita conseguir aquello que pretende (lo que supondría exigirle un conoci- miento más o menos claro de la legislación procesal que resulte pertinente) y, de otro, la demostración (prima facie, claro está) de que, en atención a las concretas circunstancias del caso, existe riesgo razonable de que el daño, producido o por producirse, se torne irreparable. A nuestro criterio, lo que en estricto debe pesar sobre los hombros del justiciable es solo lo segundo. (...) [P]retender que sea el individuo –y no el juez– quien deba sustentar la inexistencia en el ordenamiento procesal de vías idóneas para satisfacer su pretensión, significa invertir la presunción que da lugar al principio iura novit curia (...) conforme al cual el juez debe aplicar

el derecho (procesal o sustantivo) que corresponda al proceso (...)”12_.

En ese orden, son ilustrativas las palabras de los profesores argentinos Alí J. Salgado y Alejandro C. Verdaguer (2000: 135): “Es un contrasentido que

12 A mayor abundamiento, la autora nacional Clementina RODRÍGUEZ (2008: 171) sostiene que: “[s]e ha considerado, erroneamente, que el demandante deba acreditar que su caso amerita ser materia de un proceso constitucional, cuando en realidad es el juez quien debe probar [motivar] que existe otra vía que le ofrece al justiciable los mismos beneficios que el amparo. Ello implica que el juez deberá fundamentar por qué rechaza la demanda de amparo y sobre la base de qué criterios la vía judicial ordinaria resulta igualmente satisfactoria para la pretensión de los derechos vulnerados”.

a un sujeto que recurre a la justicia pidiendo protección de un derecho constitucional, se le exija que dé una clase de Derecho Procesal sobre la insuficiencia de las demás vías jurisdiccionales (...)”.

En resumen, el justiciable no debe probar el derecho, sino los hechos que giran en torno a la controversia. De ahí que las exigencias que deban im- ponerse al justiciable sobre la procedencia de su demanda de amparo deban estar referidas a los hechos del caso en concreto y no al derecho aplicable.

VII. ¿Cuándo despierta el amparo? Visión concreta

12§. De acuerdo a ello, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria sostienen

que los argumentos para destruir la presunción a favor de las vías ordinarias y abrir la puerta al amparo tienen que ver con que el amparista acredite que existe un peligro de daño grave o irreparable a sus derechos y/o que existe una situación lesiva o de amenaza que requiere de una tutela de urgencia. Supuestos que, en definitiva, dejan de lado elucubraciones sobre el derecho o proceso aplicable y atañen de manera directa a los hechos que presenta el caso en concreto. Así, de manera sintética, el profesor Osvaldo Gozaini (2000: 57) precisa que “no sería la existencia de otra vía la que cerraría inde- fectiblemente el paso hacía el amparo, dependerá del caso concreto ante el cual habría de analizar si situaciones de urgente necesidad en obtener la pro- tección buscada o la inminencia del daño, tornan ilusoria la protección signi- ficada por aquellos caminos”.

13§. Para responder a la pregunta sobre cuándo se activa el amparo debemos quedarnos solo con la segunda y tercera propuesta recogidas por Sanmartino y Canda (daño grave o irreparable y urgente necesidad de tutela), los cuales precisamente suelen ser tomados en cuenta como requisitos de procedencia exigibles ya sea de manera separada o conjunta. Veamos quienes se refieren al daño irreparable como requisito de procedencia:

Para Becerra Ferrer (1959: 90): “[t]ratándose el amparo de un recurso (sic) verdaderamente excepcional por su naturaleza y fundamento solo procede cuando (...) existiendo otros procedimientos administrativos y judi- ciales normales para la protección de los derechos y garantías afectados, la medida cause un gravamen inmediato e irreparable que torne a aquellos ino- perantes”. Por su lado, Bidart Campos (1968: 194), tomando como base la ju- risprudencia de la Corte Suprema argentina, estimaba que “[s]i la remisión de la causa a las vías comunes irroga gravamen irreparable (...) procede habilitar la vía sumaria del amparo, aun existiendo otro procedimiento legalmente es- tablecido”. De igual modo, Lazzarini (1967: 146) señalaba que “[l]a existencia de daño grave e irreparable es la condición necesarias para que, no obstante las vías procesales previas o paralelas de inexcusable tránsito, se abra ex- cepcionalmente el amparo con prescindencia de aquellas (...) quede bien en

claro que es la real existencia de un daño grave e irreparable, y la insufi- ciencia reparadora de la vía ordinaria [en la medida en que lo es el amparo], lo que hace operar la excepción del amparo (...)”. Sagüés (1995: 170) concluye que “[e]l amparo será viable si el empleo de los otros procedimientos puede ocasionar un daño grave e irreparable, es decir, cuando se corra el riesgo de brindar al recurrente una protección judicial, pero posterior a su ruina. Este daño irreparable puede deberse tanto a la lentitud del proceso regular, como a cualquier otra razón atendiendo a las circunstancias de cada caso (...)”. Finalmente, en sede nacional el profesor Francisco Eguiguren (2007: 94) sostiene que “[l]a residualidad (...) evita la utilización del amparo en casos en los que, estando comprometido el ejercicio de un derecho fundamental, no se justifica acudir a este proceso constitucional debido a la ausencia de peligro de un daño irreparable”.

Por su parte, el TC en el Exp. N° 1776-2004-AA/TC (f. j. 8) menciona que “el proceso constitucional de amparo debe distinguirse como viable, aun ha- biendo otros procedimientos legalmente previstos, en caso que la utilización de estos últimos pudiera ocasionar un daño grave e irreparable a la persona, tornándose así en ficticia la resolución que se dicte, tal como se pretende con la presente demanda”.

14§. Ahora bien, con respecto a la urgencia como requisito para activar el amparo, el profesor argentino Bartolomé Fiorini (1967: 1363) sostenía que “[l]a acción de amparo con procedimiento breve y sencillo satisfará ple- namente al remedio contra el grave entuerto creado. La urgencia en el res- tablecimiento de los derechos humanos es el sustento de su razón de existencia”. En sede nacional, el profesor Samuel Abad (2004: 97) señala

que “[e]l amparo se configura como un proceso urgente que corresponde a la llamada ‘tutela de urgencia constitucional’, pues exige una protección in- mediata a los derechos amenazados o vulnerados”. Igualmente, el profesor Omar Cairo (2005: 21) manifiesta que “[c]uando se alude al ‘amparo residual’ se hace referencia a que un justiciable únicamente puede emplear el amparo cuando, en una situación jurídica de urgencia, no encuentra otra posibilidad de protección dentro del ordenamiento”.

La urgencia es el criterio que más ha invocado el TC para habilitar el acceso al amparo. Así, ha dejado sentado que “[e]l amparo es un instrumento de tutela de urgencia, es decir que solo se recurre a él ante la ausencia de otros instrumentos procesales que resuelvan de manera eficaz la pretensión propuesta en la respectiva demanda (...)”13_{, en cuyo caso, “[e]l juzgador podrá}

determinar si, a la luz de los hechos, se evidencia, por lo menos de manera preliminar, la necesidad de una tutela de urgencia; o, por el contrario, si el caso

13 Exp. N° 5814-2006-AA/TC (f. j. 5), véase también Exps. Nºs 4196-2004-AA/TC (f. j. 6) y 0206- 2005-PA/TC (f. j. 6).

podría ventilarse en otro proceso obteniendo símiles resultados”14_{. Añade,}

además, “que es importante subrayar que la naturaleza de la pretensión – afectación de derechos fundamentales– requiere de remedios procesales ex- peditivos y dinámico, pero energéticos, de ahí que el proceso de amparo sea expresión de tutela de urgencia (...)”15_{. Finalmente, deja en claro que “[l]a pro-}

tección de ciertos derechos [como los fundamentales] importa la necesidad de una tutela rápida, ya que la afectación o amenaza comprometen la vi- gencia de la integridad del sistema constitucional (...) No es adecuado para este tipo de situaciones –a fin de suprimir las conductas agraviantes– el pro- longado tiempo que normalmente duran los procesos de carácter ordinario. Es por ello que se requiere de una tutela jurisdiccional de urgencia, la cual se expresa mediante procesos más breves y eficaces (...) Por lo tanto, los procesos constitucionales de la libertad, previstos por el artículo 200 de la Constitución, están referidos primordialmente a la tutela de urgencia, ya que buscan proteger, eficaz y ágilmente, los derechos que cada una de las ga- rantías constitucionales tiene como finalidad”16_.

15§. No obstante lo mencionado, de manera continua se suelen unir en

uno solo los criterios de irreparabilidad del daño y de urgencia para acreditar la procedencia del amparo. Así, el profesor Omar Cairo (2005: 23) sostiene que la tutela de urgencia del amparo no puede ser empelada para enfrentar con- troversias que ordinariamente suceden en la sociedad, sino para “[e]nfrentar las situaciones en las cuales las personas se encuentran en peligro de sufrir daños irreparables”. Por su parte, el profesor Eloy Espinosa-Saldaña (2005: 151), tomando como base la jurisprudencia argentina, señala que una pauta básica para verificar si se recurre al amparo es evaluar la irreparabilidad que puede sufrir el derecho si se acude a las vías ordinarias, evaluación que deberá hacerse con criterio objetivo, sin alegarse la demora normal propia de cada proceso, debiendo tenerse en cuenta si las vías ordinarias logran la

restitución oportuna de la situación anterior a la vulneración o amenaza del

derecho, pues de no ser así deberá actuar la tutela urgente del amparo. Fi- nalmente, Christian Donayre (2005: 185) sostiene que “[s]erá procedente el amparo si a pesar de tener a disposición un proceso ordinario para la tutela del derecho que se invoca como amenazado o lesionado, al seguirlo, por el tiempo que puede demandar su tramitación hasta la decisión final o por otras razones en función del caso específico, puede conducir a un agravio irreparable. El carácter inminente de un perjuicio grave e irreparable, y la necesidad de otorgar una tutela urgente al (o los) derecho(s) conculcado(s) obligan en estos casos a acudir al amparo”.

14 Exp. N° 3797-2006-AA/TC (f. j. 2.1). 15 Exp. N° 0021-2009-PA/TC (f. j. 3). 16 Exp. N° 2877-2005-PHC/TC (f. j. 4).

El TC no es ajeno a esta postura y en el Exp. N° 0906-2009-PA/TC (f. j. 10), decisión que merece la pena resaltar, ha unido también la urgencia e ire- parabilidad y, además, ha precisado algunos conceptos e instaurado una cla- sificación sobre la urgencia en el amparo.

Primero, menciona que la irreparabilidad del daño se dará cuando,

a partir de una prognosis razonable, se pueda advertir que en el futuro in- mediato no existirá posibilidad de reponer las cosas al estado anterior de la violación o amenaza. Identifica entonces irreparabilidad con irreversibilidad.

Luego, advierte que el peligro inmediato que tal daño ocurra hace que el caso sea urgente el caso, desde un punto de vista subjetivo.

Por último, el TC añade que aunque tal urgencia no se dé, sí está habilitado el amparo cuando se configure una urgencia objetiva. Ello ocurrirá cuando el caso verse sobre la determinación del contenido constitucionalmente pro- tegido de un derecho que no ha merecido mayor desarrollo jurisprudencial.

Veremos más adelante que debemos descartar la llamada urgencia ob- jetiva de este plano, dado que en estricto no se refiere a la subsidiariedad del amparo, si no a una causal distinta de procedencia, en específico, al artículo 5, inciso 1 del CPConst.

En resumen, urgencia e irreparabilidad son los criterios que suelen usarse con mayor frecuencia para establecer si el amparo logra superar la presunción a favor de las vías ordinarias de tutela. Una vez vista esta parte meramente expositiva sobre los referidos criterios, corresponde analizar las críticas que podrían plantearse con respecto a ellos y con respecto al fun- damento mismo de la subsidiariedad del amparo.