1. Caracterización y normativa
En sentido restringido la propiedad intelectual comprende los derechos que se confieren a las personas sobre las creaciones de su mente comprendidos en el marco de los derechos de autor y los conexos a él. Suelen ser derechos exclusivos sobre la utilización o explotación de la creación por un plazo determinado.
La disciplina interna básica se halla constituida, además de por los arts. 428 y 429 Cciv, por el RD Legislativo 1/1996 de 12 de abril por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI), que incorpora las Di- rectivas comunitarias sobre la materia. Entre ellas, la Directiva 96/9/CE del Parla- mento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 1996, sobre la protección de las bases de datos; la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y de los derechos afines a los derechos de autor en la socie- dad de la información, con la que la Unión Europea quiso cumplir los Tratados OMPI de 1996 sobre Derecho de Autor y sobre interpretación o ejecución y fo- nogramas; y la Directiva 48/2004/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual (Directiva de Piratería)
Este texto legal regula los derechos de autor propiamente dichos y los derechos relacionados con él, que denomina «otros derechos de propiedad intelectual», y que incluyen los tres clásicos grupos relativos a los derechos de los intérpretes o ejecutantes, de los productores de fonogramas y de grabaciones audiovisuales y de las entidades de radiodifusión.
La LPI añade además otras dos categorías, los derechos sobre las meras foto- grafías y los derechos sobre determinadas producciones editoriales. Junto a ellos hace referencia a una protección que denomina «sui generis» de las bases de datos.
En el ámbito internacional, además del ADPIC, son de destacar los siguientes instrumentos normativos: i) el Convenio para la Protección de la Obras Literarias y Artísticas, adoptado en Berna de 9 de septiembre de 1886, revisado en varias ocasiones, y cuyos principios básicos son proteger las obras literarias y artísticas, dar un trato nacional al autor extranjero y establecer una protección mínima; ii) el Convenio Universal de Derechos de Autor hecho en Ginebra el 6 de septiembre de 1952; iii) El Convenio de Roma sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión, adoptado el 26 de octubre de 1961; y iv) el Tratado de la OMPI de 20 de di- ciembre de 1996, sobre Derecho de Autor (WCT), adoptado en Ginebra el 20 de diciembre de 1996.
Dado el carácter de esta obra solo me referiré al Derecho de autor en sentido restringido.
2. El derecho de autor
2.1. Requisitos de protección
El objeto del derecho de autor es toda creación original, ya sea literaria, artís- tica o científica, expresada por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro (art. 10.1 LPI). Por tanto la protección conferida por el derecho de autor requiere la concurrencia de dos re- quisitos, a saber, la existencia de una creación y la originalidad
El concepto de creatividad se define en atención a un criterio subjetivo, esto es, relativo al autor de la obra. Supone la capacidad para concebir intelectualmente la obra, pero también, si se trata de una obra plástica, la capacidad para ejecutarla material y personalmente.
La noción de originalidad se relaciona con una dimensión objetiva por lo que se traduce en una cualidad predicable del objeto de la propiedad intelectual, esto es, de la obra, significando que plasma la capacidad de creación del autor.
Por tanto, originalidad no es sinónimo de novedad, toda vez que este se restrin- ge exclusivamente a datos como el de si la obra ha sido o no divulgada y el de si
es, o no, una obra diferente a otras anteriores. Si bien esas circunstancias y, sobre todo la última, constituyen presunciones fundadas de la falta de originalidad. En cualquier caso la necesidad de que se trate de una creación propia del sujeto, ex- cluye la originalidad de la obra que sea resultado de copia o de plagio.
No es un requisito para la protección la inscripción en el Registro de la Propie- dad Intelectual, pues la inscripción es potestativa y meramente declarativa.
El Registro General de la Propiedad Intelectual tiene carácter único en todo el territorio nacional. Está integrado por Registro Central, dependiente del Ministe- rio de Cultura, por los Registros Territoriales, establecidos y gestionados por las CC AA, y por una Comisión de Coordinación como órgano colegiado de colabo- ración entre los Registros.
2.2. Derechos
La creación atribuye a su autor dos tipos de derechos, un derecho moral (arts. 14 a 16 LPI) y un derecho de carácter patrimonial o derecho de explotación (arts. 17 a 23 LPI).
2.2.1. Derecho moral
El derecho moral comprende un conjunto de facultades que se caracterizan por ser intransmisibles, salvo a título mortis causa y, como consecuencia de ello, por carecer de contenido patrimonial inmediato, si bien su lesión da lugar a in- demnización, con independencia de que se acredite o no la producción de daños y perjuicios.
Se trata de las siguientes facultades; i) la facultad de decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma, y determinar si tal divulgación ha de hacerse con su nombre, bajo seudónimo o signo, o anónimamente; ii) la facultad de exigir el reconocimiento de su condición de autor de la obra; iii) la de exigir el respeto a la integridad de la obra; iv) la de modificar la obra respetando los derechos ad- quiridos por terceros y las exigencias de protección de bienes de interés cultural; v) la de retirar la obra del comercio, por cambio de sus convicciones intelectuales o morales, previa indemnización de daños y perjuicios a los titulares de derechos de explotación y vi) la de acceder al ejemplar único o raro de la obra, cuando se halle en poder de otro.
2.2.2. Derecho de explotación
2.2.2.1. Concepto y contenido. La copia privada
El derecho de contenido patrimonial consiste en el derecho de explotar la obra. Es este un derecho exclusivo que comprende, por tanto, las dos clásicas vertientes que caracterizan a los derechos de ese tipo.
Por un lado, la vertiente positiva, consistente en la atribución del derecho ex- clusivo de explotar la obra en cualquier forma. En especial, mediante su reproduc- ción, distribución, comunicación pública y transformación.
En el aspecto negativo el derecho permite a su titular prohibir la realización de cualquier acto de explotación a todo tercero, sin su autorización.
Ahora bien, como sucede con el resto de derechos de propiedad intelectual en sentido amplio, el derecho de explotación exclusiva del autor está sujeto a deter- minados límites. Junto a los que se derivan de la propia descripción de los actos de explotación (arts. 18 a 21 LPI), entre esos límites destaca, en lo relativo al derecho de reproducción, el llamado derecho de copia privada.
La copia privada constituye un límite al derecho exclusivo de explotación me- diante reproducción que asiste al autor en cuya virtud no necesita autorización del autor la reproducción, en cualquier soporte, de obras ya divulgadas cuando se lleve a cabo por una persona física para su uso privado a partir de obras a las que haya accedido legalmente y la copia obtenida no sea objeto de una utilización colectiva ni lucrativa (art. 31.2 LPI).
Por consiguiente la copia privada no constituye un derecho del copista, sino un límite del derecho exclusivo del autor. Esta apreciación tiene suma importancia por cuanto supone que, como todo límite a un derecho, ha de ser interpretado de forma restrictiva. De forma que la copia privada solo será lícita siempre que concurran las siguientes circunstancias: i) Que se respeten puntualmente las con- diciones establecidas en la LPI, que, según lo dicho, han de interpretarse restric- tivamente; ii) que la aplicación de estas condiciones se adecúe a la denominada «regla de los tres pasos», conforme a la cual no podrán interpretarse de manera tal que permitan su aplicación de forma que causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor o que vayan en detrimento de la explotación normal de las obras a que se refiera (art. 40 bis LPI) y que iii) se respeten los derechos mo- rales del autor, en especial, los derechos de divulgación, paternidad e integridad.
Las condiciones previstas en la LPI, que han de concurrir acumulativamente para que se aplique el beneficio de la limitación, son las siguientes:
i) la obra o prestación copiada debe estar divulgada;
ii) El beneficiario de la limitación ha de ser inexcusablemente una persona físi- ca. De modo que están excluidas de la autorización legal cualesquiera personas en
quienes no concurra esa condición, quienes, por ende, no pueden realizar copias de ningún tipo sin autorización del autor.
En efecto, en ningún caso están habilitados para realizar copias sin autoriza- ción del autor los establecimientos dedicados a realizar copias para el público (es- tablecimientos de reprografía o de copiado de discos), ni las empresas que ponen a disposición del público los medios para realizar las copias. Ambos supuestos están excluidos expresamente por el RD 1434/1992 de 27 de noviembre [art. 10.1 a)].
Ahora bien, la persona física no se beneficia de la limitación únicamente por el hecho de serlo.
Se requiere además que sea ella misma la que, materialmente, realice la copia o, si encarga a otro que la realice, que no se trate de una persona no natural en el sentido indicado en el párrafo anterior, ni medie el pago de una contraprestación. En consecuencia no es copia privada y, por tanto, necesita autorización del autor, la que se encarga por una persona física a otra que no lo es o mediante el pago de un precio.
El fundamento de estas previsiones se encuentra en la presunción de que, en tales supuestos, las copias están destinadas a una finalidad lucrativa y en que el encargo de realizar una copia de estas características ocasiona un perjuicio injus- tificado a los intereses legítimos del autor y va en detrimento de la explotación normal de las obras, pues quien efectúa el encargo excluye el derecho del autor para beneficiarse a sí mismo y a un tercero en contra de lo previsto en la LPI.
Además, este tipo de copias no reúne el requisito del acceso legal a la obra, al que luego se aludirá, incluso aunque quien efectúe el encargo sea el legítimo propietario del ejemplar de dicha obra, ya que adquiere la copia a consecuencia de un acceso ilegal a la obra en cuestión, cual es el que efectúa del establecimiento de repografía.
iii) La copia realizada ha de destinarse a un uso privado del copista.
El uso privado significa que la copia no puede ser objeto de utilización colec- tiva, lo que implica que no puede ser utilizada ni puesta a disposición de un con- junto de sujetos, que superen el ámbito estrictamente doméstico. De modo que la copia privada dejará de serlo cuando se ponga a disposición de terceros para que efectúen otras copias o mediante su distribución en ejemplares o cuando se comu- nique públicamente, pues a través de los tres medios puede hacerse extensiva la copia a una colectividad.
Se presume que el copista no va a realizar un uso privado de la copia cuando haga, o encargue, más de una, salvo que el acto esté justificado en atención a su contexto doméstico.
iv) El beneficiario de la copia privada no puede darle un uso lucrativo, lo que significa que no podrá obtener; de o por ella, compensación, contraprestación o
ganancia económica alguna. En particular no podrá venderla, ni alquilarla o per- mitir su reproducción.
v) Para poder realizar una copia privada lícita es necesario además tener un acceso legal a la obra o prestación a copiar.
Por acceso legal se entiende el que se obtiene con el consentimiento del autor y sin vulnerar sus derechos de propiedad intelectual.
Por consiguiente, no cabe amparar en el límite, por ejemplo, las copias piratas que se venden en el top-manta o las copias que se obtienen de obras destinadas a préstamo público ya que, en el préstamo solo se autoriza, siempre que dicho prés- tamo se lleve a cabo a través de establecimientos accesibles al público, la puesta a disposición de una obra para su uso por tiempo limitado sin beneficio económico o comercial directo ni indirecto y, no por tanto, la reproducción de la obra. Ni total, ni parcial. A estos efectos interesa destacar que la reproducción parcial de una obra solo está permitida sin autorización de su autor al profesorado de la educación reglada cuando tales actos se hagan únicamente para la ilustración de sus actividades educativas en las aulas, en la medida justificada por la finalidad no comercial perseguida, y siempre que no se trate de libros de texto o de manuales universitarios, que, en cualquier caso, están excluidos de la autorización.
Adicionalmente existen dos tipos de obras de las cuales no cabe hacer copia privada ni aún con sujeción a los requisitos anteriores, los programas de ordena- dor y las bases de datos electrónicas (art. 31.2 LPI).
Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que la copia privada ocasiona evidentes perjuicios a los autores, desincentivándoles para emprender actividades creado- ras, lo que, sin duda, perjudica también a la sociedad en la medida en que se de- tiene el progreso en el ámbito de la literatura, el arte y las ciencias.
En efecto, conforme a la doctrina sentada por STJUE de 21 de octubre de 2010, dictada sobre una cuestión prejudicial presentada por un Tribunal español, la realización de una copia por una persona física que actúa a título particular debe considerarse un acto que puede generar un perjuicio para el autor de la obra en cuestión. Por consiguiente, quien causa el perjuicio al titular exclusivo del de- recho de reproducción es la persona que realiza, para su uso privado, una repro- ducción de una obra protegida sin solicitar la autorización previa de su titular. Así pues, incumbe en principio a dicha persona reparar el perjuicio derivado de tal reproducción, financiando la compensación que se abonará al titular.
Con ese objeto se estableció la denominada compensación equitativa, mal lla- mada por la prensa canon digital.
A través de ella, en efecto, se trataba de compensar los ingresos que el titular de los derechos de explotación deja de percibir como consecuencia de las copias privadas, imponiendo el pago de la compensación mediante el establecimiento de
un canon por copia privada que gravaba a quienes disponen de equipos, aparatos y soportes de reproducción digital y, a este título, de derecho o de hecho, ponen los mismos a disposición de personas privadas o les prestan un servicio de repro- ducción.
El sistema se basaba en el respeto al principio de justo equilibrio, que impone la Directiva 2001/29, entre los derechos e intereses de los autores, beneficiarios de la compensación equitativa, por un lado, y los de los usuarios de prestaciones protegidas, por otro, en la medida en que los afectados por el canon tenían la posibilidad de repercutir la carga real de tal compensación sobre los usuarios privados y en que su imposición directamente al autor de la copia resulta en mu- chas ocasiones, impracticable, en especial cuando los actos ilícitos se practican en medios abiertos, como internet.
Según la STJUE de 21 de octubre de 2010 citada, el sistema español, sin em- bargo, no se ajustaba al Derecho comunitario en el particular relativo a que efec- tuaba una aplicación indiscriminada del canon por copia privada, en especial en relación con equipos, aparatos y soportes de reproducción digital que no se hubie- ran puesto a disposición de usuarios privados y que estuvieran manifiestamente reservados a usos distintos a la realización de copias privadas.
A consecuencia de ello se ha procedido a la supresión de la compensación equitativa por copia privada, que será sustituida por un pago a cargo de los Pre- supuestos Generales del Estado, cuyo procedimiento se desarrollará reglamenta- riamente (DA 10ª del R.D.-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, que deroga el art. 25 LPI).
En cualquier caso hay que retener que el pago compensatorio se arbitra para las copias privadas que cumplan los requisitos previstos en la LDI, no para las que infrinjan sus condiciones, por lo que, respecto de ellas se mantiene en toda su extensión el derecho de explotación exclusiva del autor.
2.2.2.2. Transmisión
A diferencia del derecho moral, los derechos de explotación son susceptibles de transmisión a terceros, tanto inter vivos, como mortis causa.
Pueden asimismo ser hipotecados, pero no son embargables. Lo son, por el contrario, sus frutos o productos, que se considerarán como salarios, tanto en lo relativo al orden de prelación para el embargo, como a retenciones o parte inem- bargable.
La transmisión se produce de manera independiente en relación con los distin- tos derechos que comprende, ya que cada uno de esos derechos es independiente entre sí y está sujeto a un propio régimen jurídico (art. 23 LPI). Por tanto, se limita
al derecho o derechos cedidos, a las modalidades de explotación expresamente previstas y al tiempo y ámbito territorial que se determinen (art. 43.1 LPI).
Tratándose de actos intervivos la falta de mención del tiempo limita la trans- misión a cinco años y la del ámbito territorial al país en el que se realice la ce- sión. Si no se expresan específicamente y de modo concreto las modalidades de explotación de la obra, la cesión quedará limitada a aquella que se deduzca ne- cesariamente del propio contrato y sea indispensable para cumplir la finalidad del mismo. Y no alcanza a las modalidades de utilización o medios de difusión inexistentes o desconocidos al tiempo de la cesión.
La cesión otorgada por el autor a título oneroso le confiere una participación proporcional en los ingresos de la explotación, en la cuantía convenida con el ce- sionario, aunque también podrá pactarse una remuneración a tanto alzado para el autor en los casos previstos en la LPI con sujeción al derecho de revisión por remuneración no equitativa (arts. 46 y 47 LPI).
En este aspecto la particularidad más relevante consiste en que su ejercicio suele cederse a las entidades de gestión colectiva de derechos de propiedad inte- lectual, ya que son ellas las que cuentan con los medios de control adecuados de los actos de reproducción, distribución y comunicación pública, de los que carece el autor o incluso su causahabiente. Por este motivo, el ejercicio efectivo de tales derechos sólo es posible por medio de tales entidades.
Las entidades de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual son organizaciones privadas de base asociativa y, según la LPI, de naturaleza no lu- crativa, que se dedican, en nombre propio o ajeno, a la gestión de derechos de propiedad intelectual de carácter patrimonial por cuenta de sus legítimos titula- res. Sin embargo están sometidas a tutela administrativa, por lo que requieren la autorización del Ministerio de Cultura para actuar.
2.3. Duración
El derecho moral de autor es imprescriptible por lo que su duración es ilimi- tada.
Por el contrario, los derechos de explotación duran toda la vida de su autor y setenta años después de su muerte (art. 26 LPI), tras lo cual pasan al dominio