I Human Rights and democracy throughout EU policy
III P URSUIG COHERET POLICY OBJECTIVES , ITERALLY AD ITERATIOALLY
Entre las muchas llamadas a la reflexión que provoca el actual debate sobre el Poder Judicial1352 en España, un papel importante ocupa la progresiva pérdida de protagonismo del principio de imparcialidad, que según MORENILLA se ha postergado como valor primario en la esencia de la función judicial y manifiestamente insuficiente, al parecer, en la lucha por un Ministerio Fiscal plenamente democrático1353. En lugar de la imparcialidad se levanta hoy la bandera de la independencia y tras ella, todo un blindaje que, en no pocas ocasiones, concibe a jueces y Fiscales –mayormente a los Jueces- como únicos y últimos baluartes en la defensa de los derechos y libertades de los ciudadanos1354/1355.
tomando una decisión respecto de algo que no le es ajeno”. Desde luego que en comparación con la posición que en el proceso ocupa el Poder Judicial, el Ministerio Fiscal está más cerca de la posición de la administración, pero ello no quiere decir que ambas sean idénticas, ni mucho menos que el Ministerio Fiscal carezca de desinterés objetivo; ¿tomar postura por la defensa del interés público en el proceso implica la perdida de desinterés objetivo?, no siempre en nuestra opinión. Entendemos que el interés o desinterés objetivo no proviene de la posición postulante en el proceso, sino de los condicionamientos previos que pesen sobre dicha posición: la Administración actúa en defensa de sus actos mientras que el Ministerio Fiscal no es parte de la relación jurídico-material sino sólo de la relación jurídico-procesal lo que le permite analizar el conflicto y tomar postura imparcial (objetiva y subjetivamente) no para juzgar sino para defender el interés público tutelado por la ley. El hecho de que formalmente el Ministerio Fiscal aparezca como órgano postulante en el proceso no implica que materialmente pierda por ello la imparcialidad con que adopta y fija su posición procesal.
1351 Ahí está, según RUIZ VADILLO, “La actuación del ministerio Fiscal...”, Pág. 68, la gran diferencia entre
el Abogado que defiende aun particular o a una Institución ni el fiscal. Este no defiende a nadie salvo en la medida en que la defensa se identifica con la ley, entendida esta en su expresión más profundamente jurídica y humana. Vid, en el mismo sentido, CONDE-PUMPIDO FERREIRO, “L naturaleza y los principios rectores…”, Págs. 878 y 879 y HERRERO-TEJEDOR ALGAR, “El ministerio Fiscal en los procesos judiciales de protección de los derechos fundamentales”, en Revista del Ministerio Fiscal, núm. 3, enero- junio, 1996m Págs. 104 y 105.
1352 Vid. El muy acertado planeamiento del problema que hace quintero olivares, “La independencia
judicial y el principio acusatorio”, en Revista de la Unión Progresista de fiscales, núm. 5, diciembre de 1994, Págs. 14 y ss.
1353 Vid. MORENILLA, “El ministerio fiscal en el sistema…”, Págs. 98
1354 Vid. MARTIN PALLÍN, “El ministerio fiscal a la búsqueda de la legalidad…”, Pág. 1.804, quien
sostiene que la independencia del Ministerio Fiscal es un presupuesto inexcusable para la efectividad, garantía y seguridad jurídico de todos los ciudadanos (…) “esterilizar la actuación de un órgano constitucional de tan
Puede intuirse según FLORES PRADA que se esta ante una segunda oscilación del péndulo, que nuevamente viene provocada por un movimiento de reacción: la primera oscilación se produce en el nacimiento del Estado liberal, donde la anomalía de un Poder Judicial devaluado y controlado por el ejecutivo se explica por la desconfianza de los revolucionarios franceses ante el fuerte poder que los parlamento judiciales habían acumulado frente a la autoridad absoluta del rey1356. Andando el tiempo, la supresión del
mecanismo del référé legislativo supone el primer paso de un proceso dirigido a preservar el ámbito de independencia necesario para que la función jurisdiccional pueda ejercerse con plena imparcialidad1357.
relevantes funcionales sometiéndolo a las decisiones del Gobierno supone la pérdida de la oportunidad de que el Ministerio Fiscal tonel respaldo mayoritario de la sociedad, sea el verdadero defensor de la legalidad y de los intereses generales”.Para QUINTERO OLIVARES, “La independencia judicial..”, Pág.15, parece que “solamente los jueces posibilitan el tranquilo sueño del ciudadano, ofreciendo garantías “a priori” de comportamiento honesto con la función y con el Derecho”. Precisamente señala GUARNIERI, Magistratura e política in Italia…, Pág. 31, que “un numeroso y variado grupo de autores ( y determinados jueces, añadiríamos nosotros), subraya el deber del Juez, en una democracia constitucional, de oponerse, al menos en determinados casos a las orientaciones prevalentes en la comunidad o en las instituciones político-electivas. El papel del Juez va así considerado como un grande, como un guardián de los derecho fundamentales de los ciudadanos”. En este mismo sentido ZANON, Pubblico Ministero e contituzione, Cedam padova, 1996, Págs. 249 y ss.:”en ciertos casos, la intervención de la magistratura- en particular de la magistratura requirente a través del instrumento de la acusación penal- en la confrontación de la actividad política de los partidos y líderes o de la entera clase política dirigente (como ha ocurrido en Italia), puede determinar objetivas consecuencias políticas, terminando por orientar el consenso de la opinión pública e, incluso, la evolución de los equilibrios institucionales.
1355 Así, por ejemplo, sostiene MUÑOZ CALVO, “la independencia del Ministerio Fiscal…” Pág. 2.156 que
el Ministerio fiscal debe configurarse como una magistratura autónoma integrada en el ámbito jurisdiccional “en el que sin ninguna duda no tiene cabida dependencia o vinculaciones a centros de poder extraños que, evidentemente, representan un peligro manifiesto par la aplicación objetiva e imparcial de la ley”. Tampoco es decartable la explicación de MONTERO, Derecho Jurisdiccional, ob.cit., Págs. 198 y 199, para quien resulta improcedente hablar de un Ministerio Fiscal independiente siempre que el Gobierno no pretenda instrumentalizar políticamente al Ministerio Fiscal y siempre que el Fiscal General lo sea del Estado y no del Gobierno. Sin embargo “estos dos requisitos previos no parece que se hayan dado últimamente en España, y de ahí el desprestigio en que ha incurrido la institución. En ese contexto se comprende que los fiscales estén reivindicando la independencia y que pretendan se incardinados en el Pode Judicial; estas pretensiones carecen de base teórica, pero responden a la realidad política actual, como respondieron a la realidad del franquismo”.
1356 En que los momentos, como señala GIMENO, “Causas históricas de la ineficacia de la justicia”, en
Revista de Derecho Procesal, núm. 2, 1987, Págs. 272 y 273, la independencia judicial era una independencia individual, basada en la conquista de la inamovilidad;”no ocurrió lo mismo, sin embargo, con la independencia judicial frente a los demás poderes del Estado y, de modo especial, frente al Ejecutivo pues (…) las organizaciones judiciales europeas del XIX ( y buena parte de las actuales) secundaron el modelo bonapartista, trazado por la Ley orgánica francesa de 1810,que residenciaba en última instancia en el grande auge M. Ministre de la Justice toda la política de nombramientos, ascensos y el régimen disciplinario de la judicatura, en una administración de justicia fuertemente jerarquizada”.
1357 Vid., sobre este proceso de evolución, MOSQUERA, “El poder judicial en la constitución, en la
Constitución española de 1978, estudio dirigido por PREDIERI Y GARCIA DE RENTERRÍA, Civitas, Madrid, 1980, Págs. 721 y ss. Al mismo hace referencia también JIMÉNEZ-BLANCO, “Relevancia constitucional…”, Págs. 1.627 a 1.630. La atención al Estado de Derecho liberal supone, con señala
Este movimiento pendular vendría igualmente a justificar, en opinión de DIFEDERICO1358, la corriente que propugna una independencia del Ministerio fiscal, entendida como reacción ante modelos de Ministerio Fiscal habituales en regímenes precedentes, tanto para Guatemala como para España de carácter no democrático, que ahora derivan caminando “en dirección opuesta”, más como resultado de una confrontación con modelos anteriores que como resultado de un análisis reflexivo de las exigencias funcionales del Ministerio Fiscal en una moderna democracia.1359
Para MOREL OCAÑA “El Juez ocupa una posición situada en un plano superior a las partes presentes en el proceso, no es, por ello portador de un interés. Por el contrario la organización administrativa es depositaría de un interés, el interés público que son los que han de hacer suyos. Las autoridades y funcionarios administrativos no gozan de una posición de superioridad sobre los intereses en juego, en cada situación concreta. Muy al contrario, están en uno de los lados de la controversia, si la misma queda trabada.”1360
GOLDSCHMIDIT señala que “La justicia se basa en la imparcialidad de las personas que intervienen legalmente en la resolución de la causa. Excepto las partes en sentido material, respecto a las cuales la parcialidad es condición esencial, todas las demás personas deben ser tan imparciales como sea posible y en razón directa de su influencia legal sobre el contenido de la resolución. Por ello hace falta más imparcialidad en el juzgador que en el Fiscal o el perito más en el fiscal o perito que en el testigo.”1361
GUARNIERI, Magistratura e política in Italia. Pasi senza contappesi, II Mulino bologna, 1993, Pág.18, un punto de inflexión el la dialéctica imparcialidad e independencia judicial; enana primera fase histórica, laincorporación del juez al aparato del estado garantiza su imparcialidad respecto de las partes privadas en conflicto. Sin embargo, tal incorporación viene a platear, de seguido, el problema de su imparcialidad frente a quienes controlan el aparato del Estado, especialmente cuando el sistema político afronta el control del poder bajo la fórmula del Estado de Derecho. A partir del momento en que el mismo Estado se convierte en parte potencial, la protección de la imparcialidad judicial a través de un reforzamiento de su independencia se convierte enana de las grandes preocupaciones del constitucionalismo liberal en su lucha por la limitación del poder. Sin embargo y como señala el mismo autor más adelante (Pág.19), “el progresivo debilitamiento de la posición del rey en el curso del ochocientos no cambia la situación, sino que simplemente, transfiere al Gobierno la capacidad de influenciar el cuerpo judicial”.
1358 Vid. “Dilemmi del ruolo del pubblico ministero….”, Págs. 219 y 220. Ello ha conducido en Italia, a
juicio del autor citado, a considerar inescindible la relación entre obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal e independencia del Ministerio Público y , por más a considerar toda relación jerárquica interna como atentatoria contra dicha independencia, entendida en términos de personalización de la función requirente.
1359 FLORES PRADA “El Ministerio Fiscal…” Pág. 645.
1360 MOREL OCAÑA “El Principio de objetividad en la Administración Pública “En la protección Jurídica
del Ciudadano. Estudios en homenaje al profesor Jesús González Pérez. Civitas. Madrid 1993 Pág. 151.
1361 GOLDSCHMIDIT “La imparcialidad como principio básico del proceso” (Revista de Derecho Procesal
Según LOPEZ LOPEZ “en apoyo de la más moderna doctrina1362 y
jurisprudencia1363 se apoya que la imparcialidad sólo es predicable frente a sujetos individuales nunca colectivos ( no cabe hablar de la imparcialidad de la judiciaria, la Abogacía o el Ministerio Fiscal, solo podrá ser imparcial el juez, el Abogado o el Fiscal y en relación con cada caso concreto, no con toda su actividad profesional) la imparcialidad es una cualidad de naturaleza predominantemente subjetiva que pretende garantizar la equidistancia entre juez y partes sobre la que se hace posible el desinterés subjetivo del juzgador o imparcialidad”
No es desaconsejable, en este sentido, recuperar el papel central de conceptos como el de la imparcialidad del juzgador al propósito de encuadrar la independencia judicial en sus más genuina significación de función o garantía instrumental,1364 del mismo
modo que resulta urgente delimitar la imparcialidad del Ministerio Fiscal como filtro o tamiz que posibilita una defensa objetiva de la legalidad democráticamente respaldada.
Cuando en el proceso se ventilan intereses público, al estado no sólo compete garantizar la resolución del conflicto mediante el ejercicio de la potestad jurisdiccional, sino también procurar que la defensa de dicho interés se promueva y esté presente en el proceso a través del ejercicio de la acción pública.
Hace muchos siglos que el problema que se planteaba en relación con la imparcialidad del juzgador encontró la solución distinguiendo los órganos del Estado encargados de resolver (los jueces) y los órganos del Estado encargados de promover el interés público (el Ministerio Fiscal)1365.
Esta distinción, que hasta el advenimiento del estado de Derecho fue sólo formal en cuanto ambas funciones partían de un único poder absoluto, ha terminado convirtiéndose,
1362 Ver a GONZALES MONTES “Instituciones de Derecho Procesal” Madrid 1988 Pág. 134.
1363 El Tribunal Constitucional que, por ejemplo en su sentencia 98/1997 de 20 de Mayo, denegó el amparo
solicitado porque “ No cabe constatar lesión del derecho del recurrente a un juez objetivamente imparcial en relación con el incidente que desembocó en su prisión provisional”
1364 Señala, al respecto, GARCÍA MORILLO, Derecho Constitucional, Vol. II, Pág. 230, que “la
imparcialidad es, pues, el rasgo fundamental que debe caracterizar el ejercicio de la función jurisdiccional, lo que, dado el carácter fragmentario de ese poder, es tanto como decir que la imparcialidad debe ser la característica básica de todos y cada uno de los Jueces y Magistrados. A la consecución de esa imparcialidad se encaminan las garantías de que se dota a Jueces y Magistrados.
Debe observarse, sin embargo, que tales características o atributos, por importantes que sean o parezcan, son instrumentales y no son, por tanto, fines en sí mismo, su objetivo es asegurar la imparcialidad de quien va a juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”.
en virtud de la separación de poderes, en una garantía material tanto mayor cuanto más nítida sea la separación orgánico-funcional entre las funciones de acción y decisión1366.
Puede decirse, así, que en el moderno Estado democrático la separación de papeles entre Fiscal y Juez posibilita, entre otras cosas, la auténtica percepción del rol pasivo del Juez por parte del ciudadano, hacer más creíble su función y, en definitiva, sustentar su legitimación como aplicador último e imparcial de la ley1367.
De ahí que manifiesta MARTIN GRANIZO que se haya podido decir que el Ministerio Fiscal ha sido precedente histórico del Abogado del Estado1368 cuando en realidad lo que existía era una confusión entre intereses públicos, intereses de la Corona, intereses patrimoniales e intereses administrativos, todos ellos aglutinados bajo la encarnación del Estado como único y absoluto poder real.
Partiendo del argumento expuesto, cabe señalar que la imparcialidad es una cualidad natural del Juez, derivada de su posición suprapartes, rodeada según el sistema político, de mayores o menores garantías pero, un presupuesto esencial del juzgador como tercero ajeno al conflicto.
Desde una perspectiva evolutiva, la imparcialidad del juzgador quedó configurada desde antiguo como un principio básico del proceso que impedía encomendar al mismo Juez la solución del conflicto y la defensa de los intereses estatales.
Para que dichos intereses encontraran protección procesal, preservando al tiempo la imparcialidad judicial, el fiscal nace como parte procesal; sólo con el transcurso del tiempo, el moderno sistema político entenderá que la acción pública ha de ser ejercida con imparcialidad si se quiere garantizar efectivamente el sometimiento a la ley de ciudadanos y poderes públicos.
1366 Conviene recordar con BECCARIA, De los delitos y las penas, Alianza, Madrid, 1968, Pág.30, el
fundamento último de esta distinción, cuando señala que “el soberano, que representa la misma sociedad, puede únicamente formar leyes generales que obliguen a todos los miembros; pero no juzgar cuando alguno haya violado el contrato social, porque entonces la nación se dividiría en dos partes: una representada por el soberano que afirma la violación del Derecho y otra por el acusado, que la niega. Es pues, necesario que un tercero juzgue la verdad del hecho”.
1367 Vid. DI FEDERICO, “Dilemmi del ruolo del pubblico ministero…”, Pág. 229.
1368 MARTIN-GRANIZO, El ministerio Fiscal en España (Notas para una futura construcción de dicha figura
y estudio de su posición en el Derecho procesal español), separata de Documentación jurídica números 10 y 11, Madrid, 1974, Págs. 17 y ss., (una teoría que mantiene el autor a lo largo de todo su estudio histórico).
Tomando en consideración ahora la perspectiva funcional, la imparcialidad del Fiscal y la imparcialidad del Juez presentan importante diferencias derivadas de las diversas posiciones procesales que ambos asumen1369.
De una parte, la imparcialidad del Juez implica una posición esencialmente pasiva, expectante, separada y ajena al planteamiento y desarrollo del litigio. No basta así con que el Juez no sea formalmente una parte, sino que resulta preciso que tampoco actúe como una parte.1370
La función procesal del Fiscal es, en cambio, una función activa, postulante, requirente que, como veremos más adelante, adopta la única posición posible que es la de parte, aún con importante matices1371.
Como señala LÓPEZ AGUILAR1372, la imparcialidad del Fiscal deriva de su
condición de defensor de los intereses sociales definidos y tutelados por la ley “una imparcialidad que no se identifica tampoco con la que predicamos del órgano judicial: en éste, la imparcialidad es la cualidad institucional obligada de aquél a quien la Norma suprema ha colocado en posición de tercer supra partes, en disposición de dictar una resolución fundada en derecho a un determinado conflicto intersubjetivo; en el Ministerio
1369 Como señala VIVES, Comentarios…,” Pág. 68 “lo que delimita el concepto de juez en la tradición
constitucional es esa nota negativa de no se parte. Se trata de algo tan obvio que la Constitución de 1978 al definir las condiciones que han de reunir los Jueces y Magistrados (artículo 117) ni siquiera hablar de imparcialidad; la de por supuesta, cuando habla expresamente la imparcialidad, esto es , al tratar de los funcionarios de la Administración (Art.103.3) o del Ministerio Público (Art. 124.2) se refiere a algo bastante menos radical (menos constitutivo y, por lo tanto, menos exigente) que aquello que se menciona cuando se alude a la imparcialidad del Juez: se refiere a la ausencia de interés personal y, en consecuencia, a un requerimiento de actuar conforme a la función”.
1370 VILLALTA RAMIREZ “Principios Derechos y Garantías Estructurales en el Proceso Penal” Editorial
Estudiantil, Guatemala 2003. Pág. 98.
1371 Debe tenerse en cuenta, como señala MONTERO, Derecho Jurisdiccional, vol.I, Pág. 196, que la
“imparcialidad de que aquí se hace mención es la subjetiva de la persona concreta que actúa por el Ministerio Fiscal, pero no la objetivo que es exclusiva de jueces y magistrados (…) A la hora de determinar el interés general en e caso concreto, el Ministerio Fiscal es parcial, en el sentido de que no actúa en una relación jurídica ajena, sino en relación propia, lo mismo que hace el Poder Ejecutivo. Es por esto por lo que el fiscal es parte en los procesos en que actúa y no puede tener la condición de tercero imparcial, que es privativa de jueces y magistrados”. Aunque puede acordarse ene. Fondo con el planteamiento del autor citado, convendría precisar en cierto modo la clasificación inicial de imparcialidad objetiva y subjetiva. A nuestro entender, el Fiscal goza de imparcialidad objetiva, que parte desinterés que persigue, y debe gozar también de imparcialidad subjetiva ( para lo que se instaura el procedimiento del artículo 28 Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal). La distinción con la imparcialidad judicial no está, por tanto, en a distinción entre una imparcialidad objetiva o subjetiva sino en la posición procesal que ambos ocupan y que determina una imparcialidad formal del Juez (pasivo) y una parcialidad también del Fiscal ( actor público). Es en la legitimación donde se encuentra la clave de la imparcialidad, también objetiva, del Ministerio Público que no es portador de intereses propios, ni tampoco exactamente de intereses ajenos, sino generales , objetiva y pública.
Fiscal, la imparcialidad se desprende de la promoción objetiva de la legalidad ante los tribunales (Art. 7 EOMF), sin sujeción mecánica ni a las posiciones sostenidas por las partes ni al propio órgano encargado de instruir o juzgar”.
Cuando se trata del órgano jurisdiccional, en cambio, la imparcialidad proscribe, por definición, la protección de interés alguno, ya sea objetivo o subjetivo. En este