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Lo que trataremos en este apartado son las consecuencias prácticas de la teoría inclusionista, desarrollada en su parte conceptual en el anterior punto. La idea principal aquí es tratar de analizar y concretar cómo la acción de enjuiciamiento crítico o corrección, propia de la parte metafáctica, se lleva a cabo en la parte netamente positiva71_{, pero siempre teniendo en cuenta su}

diferencia pero nunca su separación dentro del conjunto universo que constituye el Derecho.

Se han construido una infinidad de posibilidades para lograr el sincretismo práctico señalado, pero dado el paradigma neoconstitucionalista subyacente a la nueva Constitución vigente, proponemos que el método que denominado de la complementariedad del principio y la regla es el más adecuado en este contexto. Empezaremos entonces por tratar de definir los dos elementos, a saber, que es un principio y que es una regla.

Tomaremos las definiciones de Robert Alexy de las categorías mencionadas, así para el citado autor principio es una norma que ordena que su contenido sea realizado en el mayor grado posible, en proporción a lo que las condiciones reales y jurídicas permitan72_{; de esto se deriva el carácter}

general, dinámico, abierto y perfectible en realización de los mismos; en términos ya utilizados, estamos hablando del deber ser del derecho. En cambio, define regla como la norma que posee únicamente un grado binario de ejecución: la plena o ninguna realización, siempre que sea válida y que se encuentre dentro del campo de lo posible73_{, con lo cual, esta norma es}

concreta, cerrada y limitada a la dualidad explicada; igualmente en términos conocidos hablamos del ser del derecho.

Cabe aquí detenerse en una posible relación, que aparece lógicamente inevitable, existente entre el ente metafáctico y fáctico de la parte ontológica y los principios y las reglas de esta parte práctica. Afirmamos que entre estos

71 _{Cfr. SQUELLA NARDUCCI, Agustín, Op. Cit., p. 37.}

72 _{Cfr. ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,} Segunda Edición, 2008, p. 67.

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existe una identidad de naturaleza y componentes, por lo que dentro de los principios encontramos desde mandamientos de la doctrina religiosa hasta máximas morales de buen vivir en sociedad; y correlativamente, las reglas son la expresión perfecta de lo que se conoce como elemento fáctico dentro de la perspectiva positivista. También cabe precisar que los principios o entes metafácticos, caracterizados por su naturaleza indefinida y general, para ingresar en este paradigma neoconstitucionalista han sido positivizados o escritos en los textos constitucionales, esta acción, lejos de tratar de emular las insuficientes características del positivismo, busca eliminar al máximo el elemento subjetivo y establecer un elemento objetivo que proteja de la arbitrariedad y el absolutismo naturalista puro.

Con todos los elementos definidos, el momento práctico básicamente es la aplicación directa de las reglas legítimas y la búsqueda constante de la aplicación máxima de los principios por intermedio de las reglas a cada uno de los casos puestos a consideración de los juzgadores. Frente a lo apenas establecido, se presentarán tres escenarios diferentes en su estructura y en sus consecuencias, a saber: el primero, y totalmente ideal, es la existencia para cada caso de una regla que maximice la aplicación de los principios; en una segunda situación habrá infinidad de casos para los cuales no existan reglas que permitan realizar en su máxima extensión los principios, que las existentes sean insuficientes o que estás sean contrarias a los principios; finalmente, existirán situaciones donde las reglas y los principios serán varias para aplicar al mismo caso. Como expresamos el primer escenario es el estado ideal al que se pretende llegar, mas los otros dos restantes son un problema, pues hacen patente un espacio o un desfase, en las dos direcciones, del momento práctico aquí concebido, debido principalmente a la amplitud abstracta de lo prescrito por los principios y la limitación concreta de la aplicación de las reglas. Por ejemplo, se presentan estos problemas cuando el principio dice que tenemos derecho al trabajo, pero la parte resolutiva de una sentencia en un proceso, deja sin empleo a un grupo de personas; o también, en una manifestación pública se enfrentan grupos en contra del aborto que apelan al derecho a la vida, y grupos pro aborto que a su vez reclaman por el derecho a la libertad de elección sobre el cuerpo físico.

Como ya se adelantó, en el primer tipo de desfase, que lo llamaremos vertical, lo que se acusa es la falta de reglas desarrolladoras, la existencia de

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reglas insuficientes y la existencia también de reglas contrarias a los principios, estos entonces se vuelven ineficaces e inaplicables; siendo esta situación una muestra de cómo funcionaba el positivismo clásico: rígido e injusto, por no tomar en cuenta la existencia de los principios que cumplen una función correctora de las decisiones judiciales. Las posibles soluciones a este primer inconveniente las tomamos del desarrollo teórico propuesto por el autor Luigi Ferrajolli, quién denomina este desfase vertical como la aporía irreductible de ilegitimidad, la describe como la imposibilidad de poder llegar a concretar el ideal de Derecho que posee todo principio con la limitada capacidad de una regla, que se encarga operativamente de alcanzar dicho ideal; propone entonces un nuevo tipo de principio de legalidad, basado en dos subcriterios: la legalidad en sentido lato (concordancia formal con la norma superior) y la legalidad en sentido estricto (concordancia sustantiva con los principios que jalonan el sistema jurídico), esto adicionado con capacidad de que el juzgador pueda no aplicar una regla cuando valora de que no existe los dos sentidos explicados de legalidad74_.

En referencia al segundo tipo de desfase que puede ser llamado horizontal, es decir, aquel que aparece al existir colisión entre principios y conflicto entre reglas, Robert Alexy, en su obra sobre la teoría de los derechos fundamentales, busca y plantea una respuesta explicando que para la colisión de principios se puede aplicar el método de la ponderación entre principios, en tanto que para lo segundo, conflicto entre reglas, se puede recurrir a la regla de la exclusión y la norma de excepción75

74 _{Cfr. FERRAJOLLI, Luigi, Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal, Editorial Trotta, Madrid, Novena Edición,} 2009, pp. 868 – 880.

. El método de ponderación se refiere al establecimiento de precedencia o mayor peso de un principio o de un derecho fundamental sobre otros, que están en colisión, en un caso determinado por ciertas circunstancias especiales, hay que anotar que el criterio de mayor peso o precedencia de ninguna manera implica no validez ni expulsión del ordenamiento jurídico de los principios no aplicados, sino simplemente la cesión de su aplicabilidad en el caso. La norma de excepción es el enunciado jurídico concreto que introduce una salvedad razonable y racional, al estático e inexorable aplicar de otra regla que es anterior y más general. Finalmente, la regla de exclusión antes de ser una norma jurídica, es un criterio juridizado con el fin de definir la aplicabilidad de una ley a un caso concreto, confiriendo la validez a una de las normas en conflicto, luego de aplicarles infructuosamente

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la norma de excepción, a través de los criterios de temporalidad, jerarquía y especialidad.

Por lo anteriormente desarrollado, el paradigma constitucionalista ha establecido que en el momento práctico del derecho, el elemento metafáctico es tan o más importante que el elemento netamente positivo, por lo que el establecimiento de leyes universales de comportamiento no es lo más buscado, sino más bien el “enjuiciar críticamente y valorar”76 cada caso. También debemos hacer notar, que las posibles soluciones a los desfases descritos, es decir, los métodos de ponderación, el de la norma excluyente, el de excepción y el del nuevo sentido del principio de legalidad, básicamente son aquellos que podríamos denominar formales o dentro del sistema, de esta forma, nuevamente las inquietudes nacen y se acumulan cuando imaginamos que ninguno de estos caminos formales pueda proteger eficaz y eficientemente los derechos fundamentales de las personas, ¿será que en estas circunstancias podemos recurrir al derecho a la resistencia? 77