Implementation and development

En este punto se han planteado diversos problemas doctrinales, principalmente referidos a: si el arbitrio del art. 20 de la CPR es un recurso o una acción; en caso de ser una acción, es una acción cautelar o declarativa; y por último, se ha planteado una discusión en torno a la naturaleza del proceso.

a. ACCIÓNORECURSO. .

Procesalmente hablando, la acción, según COUTURE, es el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión182_{. En cambio, el recurso es el medio que reconoce la ley a} 182 _{La pretensión (siguiendo a los profesores FORTTES y ALFARO) es una declaración de voluntad realizada en}

el plano de la realidad social, en virtud de la cual se intenta subordinar una voluntad ajena a la propia. Esta pretensión que nace fuera del ámbito jurídico, se lleva a él mediante el ejercicio de la acción (que se materializa en el acto procesal llamado demanda), para que así se inicie un proceso en el que se pueda discutir y resolver el conflicto mediante una sentencia. Atendiendo a la finalidad de la pretensión procesal, se puede clasificar la acción en: declarativa o de cognición , que es aquella en virtud de la cual se pretende que el juez declare una determinada situación o derecho; a su vez, esta acción admite una triple clasificación, en: acciones meramente declarativas , que son aquellas destinadas a obtener la simple declaración acerca de una situación jurídica que, en el hecho, aparece incierta; acciones declarativas constitutivas , que

las partes del proceso para impugnar las resoluciones judiciales (buscan modificar, revocar o anular una sentencia judicial).

Por lo tanto, si bien se le denomina recurso de protección183_{, no es técnicamente un}

recurso, sino que constituye una acción, vale decir, un poder que asiste a toda persona de poner en movimiento a la jurisdicción, cada vez que una garantía constitucional, de aquellas señaladas en el art. 20 de la CPR, sea objeto de una privación, perturbación o amenaza a causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales. Pese a lo anterior, existen casos en que es permitida la acción de protección como un medio de impugnación de resoluciones judiciales, cuando ellas afectan derechos de terceros que no han tenido participación en el juicio (por ejemplo, una resolución judicial que ordena embargar bienes de una persona ajena al juicio); o en los casos de resoluciones judiciales dictadas groseramente al margen del procedimiento.

Por otra parte, la doctrina sostiene que la acción de protección es también un derecho esencial de la persona humana, pues nuestra CPR garantiza a todas las personas el derecho de recurrir ante los tribunales de justicia (tutela judicial efectiva) en el art. 19 Nº 3 inc. I de la CPR (igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos), lo cual también se encuentra avalado por tratados internacionales, como la CADDHH y el PIDCP.

b. ACCIÓNDECLARATIVAOCAUTELAR.

En doctrina también se discute, desde un punto de vista procesal, si se trata de una acción declarativa o de una acción cautelar. Esta distinción tiene relevancia, pues si se señala que es declarativa, la sentencia que se dicte producirá cosa juzgada material, y si se dice que es cautelar, provocará cosa juzgada formal (este tema será analizado al final).

i. Acción declarativa. Esta tesis es sostenida por el profesor SOTO KLOSS, quien señala que en el proceso en donde se interpone una acción de protección, se pueden advertir fases bien delimitadas: en primer lugar, hay una fase de cognición, que comienza con la interposición de la demanda y termina con la declaración de si se acoge o no dicha acción; si se acoge, le seguirá una fase de ejecución, constituida por las medidas de protección (providencias que juzgue necesarias), las cuales implican un mandamiento u orden al ofensor, para así conservar la situación jurídica existente antes del acto u omisión antijurídica; por último, también puede haber una fase cautelar, si se solicita y acoge una orden de no innovar. En consecuencia, el autor sostiene que la naturaleza jurídica de la acción de protección, es la de ser una acción declarativa, pues persigue la declaración de un derecho o de una situación jurídica determinada, que si son efectivos, luego de la comprobación de su

son aquellas en virtud de las cuales se persigue la obtención de estados jurídicos nuevos mediante la dictación de la sentencia respectiva; y acciones declarativas de condena , que son aquellas en virtud de las cuales el actor persigue que el demandado sea condenado a una determinada prestación en su favor. También están las acciones ejecutivas , que son aquellas que tienen por objeto obtener el cumplimiento forzado de una prestación, que consta fehacientemente en algún documento al cual la ley le atribuye mérito ejecutivo. Y por último, están las acciones precautorias o cautelares que son aquellas destinadas a garantizar el cumplimiento de una prestación cuyo reconocimiento o declaración judicial aún está pendiente. Esta clasificación se aplica no sólo a las acciones (o más bien dicho a las pretensiones) sino que también al proceso y a la sentencia.

183 _{El Autoacordado sobre Tramitación del Recurso de Protección hace sinonímicas ambas expresiones en su} art. 1º al decir “el recurso o acción de protección....”

existencia, serán así declarados en una sentencia por el Tribunal competente (CA o CS); ahora bien, no se satisface la pretensión del recurrente afectado con esa sola declaración, pues es necesario un pronunciamiento cautelar (medidas de protección) para el cumplimiento de esa sentencia declarativa, y así concretar el mandato constitucional impuesto al tribunal, en orden a amparar al afectado y salvaguardar el imperio del derecho.

ii. Acción cautelar . La mayoría de la doctrina y jurisprudencia señala que la acción de protección es de naturaleza cautelar, pues en las actas de la CENC se señaló que la acción de protección es un procedimiento de emergencia que tiene por objeto, mientras se discute ante la justicia ordinaria en forma lata el problema planteado, restablecer el imperio del derecho que ha sido afectado. Por lo tanto, la naturaleza protectiva de esta acción, impide que pueda ser empleada para declarar o constituir situaciones jurídicas o reafirmar hechos que no han podido ser adecuadamente acreditados o probados, atendidas las particulares y excepcionales características del procedimiento a través del cual se conoce y falla esta acción constitucional.184

Así las cosas, una vez acogido a tramitación el recurso, debe pedirse a la Corte que adopte las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, por ejemplo, mediante una orden de no innovar (se protege antes de discutir cualquier cosa).

c. NATURALEZADELPROCESO.

Finalmente, se ha debatido acerca de si la acción de protección se desenvuelve en un proceso jurisdiccional o no. Al respecto existen dos posturas:

i. La doctrina y jurisprudencia mayoritaria, señala que en esta materia no habría un verdadero proceso contradictorio, en los términos en que se desarrollan normalmente éstos, ya que no habría una pretensión contra una determinada persona, sino sólo un amparo judicial de un derecho fundamental, proveniente de una acción u omisión arbitraria o ilegal. Se trata así de un procedimiento de carácter unilateral, donde no se establece una relación jurídica entre el ocurrente y el ofensor, sino que existe sólo una relación entre el ocurrente y el tribunal y, por otra parte, entre el tribunal y el ofensor, siendo el objetivo restablecer el imperio del derecho y dar al agraviado la protección debida. Esta característica (unilateralidad del procedimiento) ha sido justificada en virtud de los fines de la acción de protección (restablecer el imperio del derecho y dar al agraviado la protección debida), lo cual no requiere de contraparte, ya que solamente se busca resguardar los derechos constitucionales, sin otra consideración.185

Ello deriva en que se sostenga que la protección de los derechos fundamentales no constituiría una manifestación propia de la jurisdicción contenciosa de los

184 _{Así por ejemplo, la CA de Santiago, en sentencia rol 4737-2005, señaló que la acción de protección es una}

acción de urgencia de carácter tutelar, que permite a la CA y, eventualmente a la CS examinar, sin forma de

juicio y por vía simplemente indagatoria, si se ha producido una privación, perturbación o amenaza del legítimo ejercicio de los derechos por los cuales resulta procedente.

185 _{Esto lo confirma la CA de Santiago, en sentencia rol 4737-2005, al señalar que por la interposición de este}

recurso no se da lugar a un proceso de carácter contradictorio en que las partes puedan exponer sus respectivas posiciones y comprobar los hechos que alegan por los medios de prueba legal.

Tribunales Superiores de Justicia (art. 1º del COT), sino de las denominadas facultades conservadoras (art. 3º del COT), es decir, de una potestad complementaria a aquélla, que tienen los tribunales de justicia, para velar que todos los poderes públicos actúen dentro de la órbita de sus atribuciones, y en especial, de velar porque las garantías individuales consagradas en la CPR sean respetadas. 186

Art. 1. La facultad de conocer las causas civiles y criminales, de juzgarlas y de hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales que establece la ley.

Art. 3. Los tribunales tienen, además, las facultades conservadoras, disciplinarias y económicas que a cada uno de ellos se asignan en los respectivos títulos de este Código.

ii. Algún sector de la doctrina (PAILLÁS y BORDALÍ, entre otros) ha venido sosteniendo

en el último tiempo, que en realidad la interposición del denominado “recurso” de protección da lugar a un verdadero proceso jurisdiccional, en el que se resuelve un conflicto de relevancia jurídica, y en donde se ejerce una pretensión frente a otro, lo que da lugar a un contradictorio entre partes. Se señala como argumento, para desacreditar la posición anterior, que la celeridad exigida para el amparo de estos derechos no puede ser un argumento suficiente para negar todos los demás principios y valores que deben inspirar la actividad procesal de los tribunales (especialmente el principio de bilateralidad), ya que con ello se corre un serio riesgo de denegación de justicia, por supresión del derecho a defensa en juicio para el recurrido. En consecuencia, al señalar que el recurso da lugar a un proceso, deberían aplicarse todas las características y garantías propias de aquél, es decir, deberían tener plena aplicación las reglas jurídicas del debido proceso (art. 19 Nº 3 inc. V de

la CPR); esto sin perjuicio de reconocer su carácter sumario y concentrado que exige

su aplicación, para tutelar eficazmente los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Aún más, estos autores sostienen que el arbitrio del art. 20 de la CPR no es una

acción, sino que un proceso. El profesor Andrés BORDALÍ señala que la posibilidad

de solicitar tutela jurisdiccional para proteger los derechos fundamentales no deriva del art. 20 de la CPR, sino del art. 19 Nº 3 y de ciertos tratados internacionales

ratificados por Chile y que se encuentran vigentes (CADDHH y PIDCP); es decir, aun

sin la existencia del art. 20, las personas igualmente podrían recurrir a los órganos jurisdiccionales a fin de que se inicie un proceso para que proteja sus derechos. Ahora bien, lo que previó el constituyente en el art. 20 de la CPR, es que la respuesta

procesal a una solicitud de tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales, no fuera tramitada en virtud de un proceso ordinario, general y supletorio contemplado en el CPC, sino que en virtud de un proceso especial que diera tutela urgente a tales

derechos.