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ANTECEDENTES

Luis Cristóbal Mora Rea, en su calidad de Presidente y representante legal de HANDYT S.A., quien a su vez es Presidente y Representante Legal de la Compañía VEPAMIL S.A., comparece ante el Juez Octavo de lo Civil del Guayas y propone acción de Amparo Constitucional, por la amenaza de las autoridades de Petrocomercial, de emitir una nota de debito por concepto de un supuesto error cometido en la fijación del precio Fuel Oil, que su representada pagó a los precios que se encontraban vigentes al momento del despacho de combustible. En lo principal, el accionante manifiesta que: Conforme a lo establecido en el artículo 7 de la Ley de Hidrocarburos, corresponde al Presidente de la República regular los precios de venta al consumidor de los derivados de los hidrocarburos; y que mediante Decreto Ejecutivo número 17, publicado en el Registro Oficial No. 14 del 04 de febrero del año 2003, el entonces Presidente de la República, Ingeniero Lucio Gutiérrez Borbúa, expidió el Reglamento para la regulación de los precios de los productos derivados de los hidrocarburos, que fue materia de

sucesivas reformas y derogatorias, realizadas mediante los Decretos No. 575, publicado en el Registro Oficial numero 130 del 22 de julio del 2003; No. 1077, publicado en el Registro Oficial número 221, de fecha 28 de noviembre del 2003 y No. 1250, publicado en el Registro Oficial número 250, del 13 de enero del 2004.-Finalmente, mediante Decreto Ejecutivo No. 338 de fecha 2 de agosto del 2005, el señor Presidente de la República Doctor Alfredo Palacio González, expidió el Reglamento sustitutivo para la regulación de los precios de los derivados de los hidrocarburos, encontrándose vigente hasta la presente fecha.- El artículo 1 del Reglamento Sustitutivo Para la Regulación de los Precios de los Derivados de los Hidrocarburos, textualmente establece: "Art.1. Se establecen los siguientes precios de venta en los terminales y Depósitos operados por PETROCOMERCIAL, para los derivados de los hidrocarburos que enseguida se listan:

PRODUCTO PRECIO DE TERMINAL

(USS galón)

Gasolina pesca artesanal 0.7135

Gasolina Extra 1.1689 Gasolina Súper 1.5000 Diesel l (Kerex) 0.80-12 Diesel 2 0.8042 Diesel Premium 0.8042 Jet fuel 1.0400 Fuel Oil 4 0.6200 Spray oil 1.0300 Solventes industriales 1.4600 Avgas 2.200 Absorver 0.8600

Naftas industriales (bajo octano) 0.6547

En los valores antes indicados se incluyen los costos de refinanciación, comercialización interna e importación, así como los cargos por facturación y despacho a 60 grados Fahrenheit; no se incluye en el valor determinado, el impuesto al valor agregado. En el artículo 7 el Reglamento en mención textualmente dice:"Art.7.- PETROCECUADOR, a través de PETROCOMERCIAL determinará los precios de los derivados de los hidrocarburos que directa o indirectamente, adquieran para sus operaciones la compañía o empresas que tengan por objeto la exploración y explotación de hidrocarburos; las que realicen obras públicas y, las que se dediquen a la exploración , explotación , industrialización y comercialización de minerales metálicos y no metálicos. Tales importes se fijarán de conformidad con el promedio de los precios registrados durante la semana inmediata anterior a la venta y que consten publicados en el PLATT s OH Gram Markertscand de la Costa del Golfo, pero no por debajo de los precios establecidos en el artículo 1 de este Reglamento " .-Mediante Acuerdo Ministerial No. 005, publicado en el Registro Oficial 229, del 15 de marzo del 2006, el

señor Ministro de Energía y Minas, expidió el Reglamento Para la Regulación para la facturación y despacho de los derivados de los hidrocarburos, en cuyos artículos 1 y 2 textualmente se dispone: Art. 1.- Ámbito de aplicación.- Las disposiciones contenidas en el presente acuerdo, se aplicarán en todos los depósitos, terminales y refinerías, en los que se despachen combustibles al granel a las compañías comercia limadoras.- Art. 2.- Facturación.- La facturación se realizará conforme las siguientes disposiciones: La comercializadora requerirá el producto a ser facturado y despachado por PFTROCOMERCIAL y/o PETROINDUSTRIAL en volúmenes corregidos a 60° Fahrenheit..- La factura única entregada por PETROCOMERCIAL, abastecedora a las comercializadoras por los productos despachados al granel, deberá ser emitida al precio vigente en terminal, por el volumen diario despachado y ajustado a 60° Fahrenheit.-3.- Las comercializadoras facturarán y entregarán los productos señalados en El Decreto Ejecutivo No. 338 publicado en el Registro Oficial Nor. 73 del 2 de agosto del 2005, ajustado a 60° Fahrenheit, a esa red de distribución y/o a sus clientes que sean consumidores finales..- A su vez, los distribuidores establecerán el procedimiento técnico - comercial que viabilice el traslado del beneficio al usuario final, demostrándolo de modo efectivo a la Dirección Nacional de Hidrocarburos que realizará controles de manera trimestral. PETROCOMERCIAL, en forma semanal ha venido notificando a las comercializadoras de combustibles de manera directa y por escrito y en su página web, cuál es el precio de los diferentes productos – combustibles y de manera especial señalamos para los efectos de la presente acción que se determinaron y fijaron los precios para el FUEL OIL, conforme lo acreditamos con las decenas de comunicaciones que adjuntamos enviadas por la Gerencia de Petrocomercial, a los diferentes distribuidores de Hidrocarburos, e inclusive a la misma Dirección Nacional de Hidrocarburos, que datan desde el mes de enero del 2003, hasta que reciben el oficio No. 04561 PCO-GRN-CAB-2006 de fecha 27 de abril del 2006 suscrito por el señor Economista Fernando Hinojosa R. Gerente Regional Norte de Petrocomercial, con el que se les hace conocer que el fuel oil , ha tenido una variación en el precio de un 100,5 1% , y que del valor establecido para la semana que va del 20 al 26 de abril del 2006, que era de US. 0.694400, pasaba a costar US. 1.392334, para la semana que va del 27 de abril al 3 de mayo del 2006.-Noten Ustedes Señores Magistrados, que en la copia certificada del oficio 04561 PCO-GRN-CAB-2006. se señala como precio del fuel oil en la semana del 20 al 26 de abril, la suma de 0,694400, es decir Petrocomercial reconoce como último precio del fuel oil hasta ántes de la variación, los 0,694400, que fue el precio al que se facturó el combustible y al cual lo pagaron.-Hasta aquí Señores Magistrados, PETROCOMERCIAL, había actuado de conformidad y apegado a lo establecido en la normativa jurídica vigente y había establecido y notificado a las Comercializadoras, en forma semanal, el precio de los derivados del petróleo incluido el FUEL OIL, y a su vez las Comercializadoras y Distribuidoras, en forma legítima adquirimos el FUEL OIL con la finalidad de cumplir con nuestro objeto social y negocio, que es el de vender a terceros, en actos legítimos de comercio, el combustible a los precios fijados por PETROCOMERCIAL.- La amenaza de violación de varias normas y derechos constitucionales, especialmente el relativo a la seguridad jurídica consagrado en el numeral 26 del artículo 23 de la Constitución Política del Estado, así como el relativo a la libertad de Empresa con sujeción a la Ley; y el Derecho a la Libertad de Contratación, consagrados en los numerales 16 y 18 del articulo 23 de la norma Suprema; estaría por producirse, cuando funcionarios de PETROCOMERCIAL. nos han informado que habría existido un error en el cálculo del valor fijado por ellos para la comercialización de FUEL OIL y que procederán a realizar una re - liquidación y nueva facturación por la diferencia de precio, de los valores

correspondientes a las ventas realizadas de FUEL OIL, el cual significaría un grave perjuicio para VEPAMIL S.A., pues nosotros vendimos el FUEL OIL, al precio establecido por PETROCOMERCIAL S.A..-Para los efectos antes anotados PETROCOMERCIAL, procederá a emitir notas de débito, a fin de que en forma inmediata VEPAMIL S.A., pague los valores, que a decir de ellos por error dejaron de cobrar, al haber determinado, fijado, notificado y facturado, en forma errónea el valor del Fuel Oil, lo cual Señores Magistrados constituiría un acto arbitrario, ilegítimo, inconstitucional e ilegal, pues nos pondría en situación de tener que pagar por un error de funcionarios de PETROCOMERCIAL; error del que no hemos recibido beneficio alguno, pues con absoluta buena fe, compramos el combustible al valor fijado por PETROCOMERCIAL y a su vez lo comercializamos con terceros en base al valor que pagamos por el mismo.- De producirse la emisión de una arbitraria nota de debito y el posterior cierre del despacho, PETROCOMERCIAL, nos causaría un grave daño, pues no tenemos capacidad de pago, al no poder recuperar los valores correspondientes de las personas a quienes vendimos el FUEL OIL, quienes con justa razón dirán que realizaron actos legítimos de comercio, en los cuales se pactó la entrega de una cosa que era el Fuel Oil y se pagó; el precio fijado para este producto. A su vez estas personas fijaron el precio del producto que comercializan en función del precio pactado por el FUEL OIL y que jamás podrían ellos, recuperar tampoco dichos valores. Además nos amenazan con que en el evento de que no les paguemos inmediatamente los valores por ellos arbitrariamente calculados, procederán de cerrar el despacho de combustibles, con lo cual mi representada, no podría desempeñar sus labores al ser PETROCOMERCIAL, la única empresa del Estado que tiene el Monopolio de la Venta de Hidrocarburos y sus derivados.- El artículo 95 de la Constitución Política de la República, dispone que cualquier persona, por sus propios derechos, podrá proponer una acción de amparo con la finalidad de cesar y evitar la comisión de actos ilegítimos provenientes de las actuaciones emanadas de la administración pública; también podrá interponerse la acción si el acto o la omisión hubieren sido realizados por personas que presten servicios públicos o actúen por delegación o concesión de una autoridad pública.- El artículo 1740 del Código Civil, dispone que la venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio: una vez que la venta se ha perfeccionado, no está en el arbitrio de la parte vendedora el establecer un error en el precio y pretender cobrárselo por la fuerza.-En el caso que nos ocupa, PETROCOMERCIAL de manera arbitraria y sin fundamento legal, pretende revisar el precio de sucesivas compras de combustible que ha realizado mi representada, en las cuales se pactó la cosa y el precio y que consecuentemente se perfeccionaron en sus respectivos momentos, al tenor de lo dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico.-Por su parte el artículo 184 del Código de Comercio dispone: "…si la cosa vendida fuere entregada, se presume que las partes han aceptado el precio corriente que tenga en el día y lugar en que se hubiere celebrado el contrato”.- En el presente caso señores Magistrados, hicimos la transacción comercial al precio fijado para el Fuel Oil, por el órgano competente para hacerlo que era la misma PETROCOMERCIAL, y el producto nos fue entregado, por lo que no cabe revisión alguna del precio, el hacerlo constituiría un acto total y absolutamente arbitrario y contrario a nuestro ordenamiento jurídico.-Con su accionar PETROCOMERCIAL pretende violentar los derechos adquiridos, que se apoyan en la seguridad jurídica que debe otorgar todo sistema normativo; se entiende por derechos adquiridos, aquellos que han entrado en el dominio de su titular y que no pueden ser modificados por normas posteriores, porque se estaría haciendo aplicación retroactiva de ellas.- Un accionar semejante a la que pretende hacer PETROCOMERCIAL de reliquidar y facturar el

precio, es arbitraria y desconoce las consecuencias ya verificadas del hecho pasado.- Los principios que constan en los artículos mencionados y demás garantías fundamentales reconocidas por la Constitución Política de la República, los Instrumentos Internacionales, las leyes o la jurisprudencia constituyen garantías básicas sobre las cuales se construye el sistema jurídico del País y, particularmente, el sistema judicial. No cabe la violación por inconstitucional, del principio a la seguridad jurídica, ni puede constituir el fundamento del arbitrario accionar, la insatisfacción que pueden sentir los funcionarios de una empresa del Estado como lo es PETROCOMERCIAL, de haber fijado un precio de venta del FUEL OIL y luego darse cuenta que el precio debió de haber sido otro, y pretender cobrar en forma arbitraria otros valores, imposibles de ser recuperados por mi representada y que sencillamente la llevarían a un terrible desequilibrio financiero, por un hecho absolutamente ajeno a la empresa o su administración y enteramente atribuible al error y negligencia de los funcionarios de PETROCOMERCIAL.- En la Audiencia publica, la recurrida por medio de su defensor manifestó, que existía falta de personería del demandado y negó pura y simplemente los fundamentos de hecho y de derecho de la acción ‘planteada pues no se vislumbra en ningún momento que se haya violentado principio constitucional, pues tampoco ha existido un acto u omisión ilegitimo que la empresa haya perpetrado, desgraciadamente este recurso esta siendo mal utilizado a menudo, y pide se deseche el amparo. De su parte el abogado del Procurador del Estado señaló: “para que una acción de Amparo Constitucional proceda conforme lo dispone el Art. 95 de la Constitución Política del Estado en concordancia con el 46 y siguientes de la Ley Orgánica de Control Constitucional deben concurrir en ella tres requisitos simultáneos, debe tratarse de un acto administrativo ilegitimo este acto administrativo debe ser inminente y sus efectos deben ser graves e irreparables, bastaría la no concurrencia de uno sólo de estos elementos para que la acción planteada no proceda. Como usted lo podrá establecer la acción revisando la acción que se ha planteado no existe un acto administrativo ilegitimo, ya que en la demanda se refiere a un eventual acontecimiento, pero hasta tanto este no se produzca la acción de amparo constitucional no es procedente. Se esta reclamando algo en base a suposiciones por lo tanto no se acoge a lo dispuesto en los anteriormente citados artículos.” El Juez Octavo de lo Civil de Guayaquil, resolvió rechazar la demanda de Amparo Constitucional interpuesta por la empresa VEPAMIL S.A., y como lo expresa en el considerando QUINTO, por que no hay prueba en el proceso de amparo, que habiendo sido aportada por el actor, indique que de manera real, segura y cierta, la empresa demandada, realizará el acto cuestionado.-Con estos antecedentes, para resolver, la Segunda Sala del Tribunal Constitucional hace las siguientes:

CONSIDERACIONES:

PRIMERA.- El Tribunal Constitucional, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 276

de la Constitución Política de la República; y, los artículos 12 numeral 3, y 62 de la Ley Orgánica de Control Constitucional, es competente para conocer y resolver el presente caso.- SEGUNDA.- No se ha omitido solemnidad sustancial alguna que pueda incidir en la resolución del presente caso, por lo que se declara su validez.-TERCERA.- Del texto constitucional y de la normativa singularizada en la Ley Orgánica de Control Constitucional, se establece de manera concluyente que la acción de amparo constitucional es procedente cuando de manera simultánea y unívoca, concurren los siguientes presupuestos: a) que exista un acto u omisión ilegítimos proveniente de

autoridad pública; b) que sea violatorio de un derecho consagrado en la Constitución o en un tratado o convenio internacional vigente; c) que de modo inminente, amenace con causar daño grave. CUARTA.- El Juez de Instancia rechazó el amparo constitucional con fundamento a que el actor no probó sus asertos, y que el acto no se produjo. Al respecto manifestó en su resolución: “No hay prueba en el proceso de Amparo que, habiendo sido aportada por el actor, indique que de manera real, segura y cierta, que la Empresa demandada realizará el acto cuestionado”.- QUINTA.-. Es necesario por lo tanto y como cuestión previa, establecer la existencia de la inminencia del supuesto daño, como uno de los requisitos de procedibilidad de la Acción propuesta; y al respecto se analiza que: procede la Acción cuando concurren simultáneamente los siguientes requisitos: a) la existencia de un acto u omisión ilegítimos de autoridad pública; b) que tal accionar sea violatorio de los derechos, garantías y libertades individuales de las personas; y c) que cause o pueda causar de modo inminente un daño grave. En la especie, la inminencia es una característica que implica necesariamente la proximidad en el tiempo – del daño o del perjuicio grave - ; y si bien es cierto que nuestro ordenamiento jurídico no contempla plazo de caducidad para la interposición de una acción de la naturaleza de la que nos ocupamos, el Juez Constitucional debe calificar la inmediatez o proximidad en el tiempo del daño, según las reglas de la sana crítica y tomando como referencia los fallos que a éste respecto hallan expedido las Salas y el Pleno del Tribunal Constitucional ; así, el daño que ha de producirse por la violación de un derecho fundamental, no puede ser eventual o remoto, ya que en eso consiste precisamente la característica de la inminencia : lo eventual es lo que puede suceder , pero de lo que no existe certeza, siendo por lo tanto unas contingencia incierta; lo remoto en cambio es lo lejano. Lo ocurrido en el tiempo atrás no puede no puede ser remediado por una medida cautelar como el Amparo Constitucional, sino por un proceso de lato conocimiento, pues por el transcurso del tiempo, la facultad de oponerse pierde consistencia.-SEXTA. – De los recaudos procesales se infiere que, existe entre las partes una relación contractual, en base a la que realizan los actos de comercio de combustibles, que por su naturaleza no pueden ser objeto de Resolución de éste Tribunal, conforme lo ha expresado por reiteradas oportunidades, en aplicación a lo dispuesto por el artículo 50 del Reglamento de Trámite de Expedientes en el Tribunal Constitucional. En uso de las facultades con las que se haya investida, la Segunda Sala del Tribunal Constitucional.-

RESUELVE:

1.- Confirmar la decisión del Juez Octavo de lo Civil de Guayaquil, y en consecuencia

negar la Acción de Amparo Constitucional solicitado por Luis Cristóbal Mora Rea, representante de VEPAMIL S.A 2.- Dejar a salvo los derechos del accionante, para que a través de la vía que juzgue necesario, demande la satisfacción de sus intereses.-3.- Devolver el expediente al inferior, para que de cumplimiento a lo que ha dispuesto esta Sala, conforme al articulo 55 de la ley Orgánica de Control Constitucional-

NOTIFÍQUESE y PUBLIQUESE.-

Dr. Roberto Bhrunis Lemarie Dra. Nina Pacari Vega

PRESIDENTE VOCAL

Dr. Edgar Zárate Zárate

VOCAL SEGUNDA SALA

RAZÓN.- Siento por tal, que la Resolución que antecede, fue aprobada por la Segunda

Sala del tribunal Constitucional, a los diecinueve días del mes de febrero del año dos mil ocho. Lo certifico.-

Robert E. Córdova Cun.Ab. Espec.

SECRETARIO ( E ) DE LA SEGUNDA SALA

CASO No. 1394-RA VIOLACIÓN A LA GARANTÍA A LA SEGURIDAD JURÍDICA QUE AFECTÓ UN DERECHO ESTABLECIDO POR UNA NORMA 1.- La pretensión del accionante es que se deje sin efecto el Acuerdo emitido por la Comisión de Prestaciones de Chimborazo del IESS.

2.- Los elementos que posibilitan la procedencia de una acción de amparo. 3.- La ilegitimidad de un acto de autoridad.

4.- La solicitud del accionante para acceder a la jubilación y el Informe de tiempos de servicio.

5.- La disposición del Art. 1 de la Ley Especial de Jubilación para trabajadores de telecomunicaciones.

6.- La Jubilación especial concedida por la Comisión de Prestaciones de Chimborazo del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.

7.- La seguridad jurídica es el conjunto de las condiciones que posibilitan la inviolabilidad del ser humano y la que presupone la eliminación de toda