Individual and collective resilience

20. TESIS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL:

A. DOCTRINA DEL CASO CONCRETO (RATIO DECIDENDI):

Al determinar el Art. 17 de la ley 678 de 2001 la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado (servidores públicos o particulares que ejerzan funciones públicas) a través de la acción de repetición o de llamamiento en garantía, con fines de repetición, mediante sanciones tales como: desvinculación del servicio, caducidad contractual e inhabilidad sobreviviente, entendidas sin perjuicio de las sanciones penales, disciplinarias y fiscales a que haya lugar con relación a los mismos hechos que dieron origen a la acción de repetición o el llamamiento en garantía, bajo el test de razonabilidad y proporcionalidad, no es equivalente a los beneficios que la disposición genera, dado el carácter redundante de dichas sanciones, a lo que se suma la vulneración del principio de igualdad en relación con la permanencia en el tiempo de la inhabilidad.

B. DOCTRINA GENERAL:

Responsabilidad del servidor público: “Articulo 17. Desvinculación del servicio, caducidad contractual e inhabilidad sobreviniente. El servidor, exservidor o el particular que desempeñe funciones públicas, que haya sido condenado en ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía, será desvinculado del servicio, aún si se encuentra desempeñando otro cargo en la misma o en otra entidad estatal, le será declarada la caducidad del o los contratos suscritos y en ejecución con cualquier entidad estatal y quedará inhabilitado por un término de cinco (5) años para el desempeño de cargos públicos y para contratar, directa o indirectamente, con entidades estatales o en las cuales el Estado tenga parte. En todo caso, la inhabilidad persistirá hasta cuando el demandado haya efectuado el pago de la indemnización establecida en la sentencia.

Estas disposiciones se entienden sin perjuicio de las consecuencias que se deriven del ejercicio de las acciones penales, disciplinarias y fiscales a que haya lugar en relación con los mismos hechos que dieron origen a la acción de repetición o al llamamiento en garantía”.

Acción de repetición: Art. 90 C.P. Inc. 2 es obligación del Estado repetir contra el agente que ocasionó, de manera dolosa o gravemente culposa, un daño antijurídico por el cual haya sido condenado, sin establecer ninguna otra consecuencia; sin embargo, el legislador tiene potestad para desarrollar el contenido de la carta política con la limitación de respetar los preceptos, principios y valores constitucionales.

C. DEFINICIONES DOGMÁTICAS CREADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL:

No hubo ninguna definición dogmática creada por la Corte en la Sentencia. D. PRINCIPALES REGLAS DE SOLUCIÓN DE LOS PROBLEMAS QUE

SUSCITA LA APLICACIÓN JUDICIAL DE ESE DERECHO O “SUB REGLAS”: La desvinculación de que habla el Art. 17 de la ley 678 de 2001 que tienen lugar cuando se ha sido condenado en ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía con fines de repetición no se limita al cargo en ejercicio del cual se incurrió en culpa grave o dolo, sino que independientemente de la conducta asumida por el servidor en un nuevo cargo, es desvinculado de este último por el hecho de la condena en relación con su conducta anterior. Lo precedente al armonizarse con la sanción disciplinaria derivada de los mismos hechos que dieron lugar a la condena en el proceso de repetición contenidas en la ley 200 de 1995 (arts. 25, 28-4, 32) y en la ley 734 de 2002 (arts. 44, 45 y 48), también se consagra dicha sanción

por las faltas gravísimas (culpa grave o dolo) en que incurran los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones. Entonces, siendo que la misma persona puede ser objeto de la desvinculación por el texto atacado, como de la disciplinaria, esto resulta desproporcionado. Porque el fin perseguido por la norma en relación con la desvinculación del servidor que esté en un cargo diferente a aquel en el que incurrió en culpa grave o dolo, se cumple en el caso de la condena en el proceso disciplinario dando aplicación a las normas establecidas en el Código Disciplinario en materia de inhabilidades sobrevinientes (Art. 37).

La declaratoria de caducidad contractual que se ordena aplicar por el Art. 17 de la ley 678 de 2001, a los contratos suscritos y en ejecución, supongan o no el ejercicio de funciones públicas, genera una inhabilidad adicional a la establecida en la misma norma, circunstancia que configura una cadena de sanciones contraria a la constitución en concordancia con el Art. 8 de la ley 80 de 1993.

La inhabilidad para ejercer cargos públicos y para contratar con el Estado por un término mínimo de cinco años (Art. 17 ley 678 de 2001) es desproporcionada, porque la finalidad perseguida por la norma, encuentra ya en el ordenamiento jurídico varios instrumentos jurídicos para ser alcanzada y se vulnera el principio de igualdad; ya que, de acuerdo con los artículos 45 y 46 de la ley 734 de 2002 la sanción de destitución en el proceso disciplinario conlleva una inhabilidad por un término mínimo de 10 años y un máximo de 20 años.

En caso de que se declare fiscalmente responsable al servidor por los mismos hechos que dieron lugar a la condena en el proceso de repetición es aplicable la inhabilidad señalada en el parágrafo 1 del Art. 38 de la ley 734 de 2002. Inhabilidades a la que debe sumarse la que se genera en materia penal en caso de haberse configurado un delito contra el patrimonio del Estado. (art. 122 C.P.); por lo cual la norma demandada resulta redundante.

21. SALVEDADES PROPIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL:

No hubo ninguna.

22. DOCTRINA ADICIONAL:

En el marco de responsabilidad y de cooperación entre el Estado y los particulares la Constitución establece además la posibilidad de que éstos participen en el ejercicio de funciones públicas; así, el Art. 123 C. P. señala que la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas, al tiempo que el artículo 210 constitucional señala que los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.

Tomando en cuenta estos preceptos, esta Corte ha aceptado que como expresión autentica del principio de participación los particulares sean encargados del ejercicio directo de funciones administrativas. Así en la sentencia C-866 de 1999, luego de recordar los antecedentes contenidos en las sentencias C-166 de 1995 y C-316 de 1995, se expresa, en torno del contenido de los artículos 123, 210 y 365 de la Constitución Política:

“...resulta claro que la asunción de funciones administrativas por los particulares es un fenómeno que, dentro del marco del concepto de Estado que se ha venido consolidando entre nosotros, no resulta extraño, sino que más bien es desarrollo lógico de esta misma noción.

Resulta oportuno señalar, que el tema de la asunción de funciones administrativas por parte de los particulares al que se viene haciendo alusión, no debe confundirse con el tema de la privatización de ciertas entidades públicas. En efecto, la privatización es un fenómeno jurídico que consiste en que un patrimonio de naturaleza pública, es enajenado a particulares, de tal manera que se trueca en privado. La privatización comporta un cambio en la titularidad de ese patrimonio, que siendo estatal, pasa a manos de los particulares, y debe aquella responder a políticas que miran por la realización de los principios de eficiencia y eficacia de la función pública y enmarcarse dentro de los criterios del artículo 60 de la Carta. La atribución de funciones administrativas a particulares hecha por las autoridades, no conlleva, en modo alguno, cambio en la titularidad del patrimonio estatal. Significa simplemente la posibilidad dada a aquellos de participar en la gestión de los asuntos administrativos, en las condiciones y bajo los parámetros señalados por la Constitución, la ley y los reglamentos”.

En el sistema jurídico colombiano la responsabilidad del servidor público tiene diferentes manifestaciones que se derivan de la necesidad de proteger de manera específica diferentes bienes jurídicos.

Así ha de tomarse en cuenta que el universo del derecho sancionador no se limita al derecho disciplinario y al derecho penal a los que generalmente se hace referencia. Como lo ha señalado la jurisprudencia56, este derecho es una disciplina compleja que recubre diferentes regímenes sancionatorios con características específicas, pero sometidos todos a unos principios de configuración claros destinados a proteger las garantías constitucionales ligadas al debido proceso.

Al respecto cabe recordar a título de ejemplo el análisis efectuado por la Corte en relación con el régimen sancionatorio en materia administrativa. Así al examinar

56

Sentencia C-827/01 M.P. Álvaro Tafur Galvis. Así mismo ver la Sentencia 51 de la Corte Suprema de

Justicia, del 14 de abril de 1983, MP Manuel Gaona Cruz, citada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-214 de 1994, MP Antonio Barrera Carbonell.

algunas competencias atribuidas al Banco de la República esta Corporación señaló lo siguiente:

“5.1.2. En la doctrina5se postula, así mismo, sin discusión que la administración o las autoridades titulares de funciones administrativas lo sean de potestad sancionadora y que ésta en cuanto manifestación del ius puniendi del Estado está sometida a claros principios generalmente aceptados, y en la mayoría de los casos proclamados de manera explícita en los textos constitucionales. Así, a los principios de configuración del sistema sancionador como los de legalidad (toda sanción debe tener fundamento en la ley), tipicidad (exigencia de descripción especifica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como la correlación entre unas y otras) y de prescripción (los particulares no pueden quedar sujetos de manera indefinida a la puesta en marcha de los instrumentos sancionatorios), se suman los propios de aplicación del sistema sancionador, como los de culpabilidad o responsabilidad según el caso –régimen disciplinario o régimen de sanciones administrativas no disciplinarias- (juicio personal de reprochabilidad dirigido al autor de un delito o falta57), de proporcionalidad o el denominado non bis in ídem” C- 827/01 M.P. Álvaro Tafur Galvis.

23. DISCUSIÓN CRÍTICA DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE, SEÑALANDO SUS ACIERTOS Y SUS DEBILIDADES Y SUGIRIENDO LAS LÍNEAS MÁS FAVORABLES PARA LA EVOLUCIÓN FUTURA DE LA JURISPRUDENCIA:

En lo referente a la norma demandada, consideramos que las sanciones tipificadas en ella, están encaminadas al cumplimiento de los objetivos que constitucional y legalmente busca la función pública. Pero es de aclarar como lo estipula la corporación, en la interpretación de la misma, que carece de todo fundamento mantener vigente la norma en cuestión, pues existen otros medios para alcanzar los fines perseguidos por ella, es así como la legislación disciplinaria tipifica las clases de sanciones atribuibles a tales personas, las define y establece su procedimiento. Por tal razón, la ley en mención resulta redundante y por otro lado carece de proporcionalidad, a la luz del juez constitucional, pues la norma restringe los derechos de las personas a las que se dirige, clarificando de esta manera la prelación de normas jurídicas que adjudiquen alternativas menos gravosas y onerosas en términos de limitación de derechos que se encuentran protegidos bajo la esfera constitucional.

5

Juan Alfonso Santamaría Pastor. Principios de Derecho Administrativo. Volumen II. Ed. Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid. Tomo II. Segunda Edición. 2000.

57

Ramón Parada Vásquez. Derecho Administrativo. Tomo I Marcial Pons. Madrid 1996. Luis Morell Ocaña. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II “La actividad de las administraciones públicas. Su control administrativo y jurisdiccional”. Arandazi. Madrid. 1996.

Anexo N. Ficha N. 14.

UNIVERSIDAD DE LA SABANA FACULTAD DE DERECHO ÁREA DE DERECHO PÚBLICO

SUBÁREA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y ADMINISTRATIVO

FICHA PARA EL ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

COMPILADA POR EL DOCTOR HERNÁN A. OLANO GARCÍA

1. TIPO DE PROCESO QUE GENERA LA SENTENCIA: D (X)