En la orilla contraria a la habitada por universalistas o constitucionalistas, encontramos aquellos que están a favor de un segundo punto de vista. Los particularistas o contextualistas sacan conclusiones desde un análisis sociológico con ciertas características particulares del régimen. Para esta corriente los regímenes especiales tienden a aparecer como independientes, en este sentido FISCHER-LESCANO y TEUBNER sostienen que un orden jurídico jerarquizado ya no es viable, pues la fragmentación del Derecho internacional no es más que un reflejo de la diferenciación funcional de la sociedad global, proceso que el derecho, como subsistema social, ya no puede frenar721. Por su parte ENGISCH manifiesta que el papel central de la noción de
un orden legal unitario es dogmático y admite que los juristas deben ver la realidad empírica del orden legal menos unitario que sus construcciones intelectuales.722
La pregunta que sigue sin responder es si podemos interpretar este “producto de métodos judiciales particulares” en el terreno internacional. Según CANARIS, tratar de conceptualizar al sistema del orden legal particular como un sistema formal o como un sistema axiomático-deductivo es una pérdida de tiempo. La noción de justicia para CANARIS incluye “los requisitos de una consistencia interna de juicios de valor los cuales siguen el principio de igualdad”.723 Está en tela de juicio si una teoría basada en
el principio constitucional de unidad puede aplicarse a nivel internacional en donde tales principios están ausentes. En este sentido CARTY expresó que “no hay un sistema legal que pueda definir de manera comprensiva los derechos y obligaciones de los Estados dirigidos a otros Estados”.724 Mientras que el Derecho internacional es sistemático, no
constituye precisamente un orden legal organizado y comprensivo. Más bien, la estructura del sistema internacional todavía se construye sobre jerarquías informales. 719 DUPUY, R-J., La cloture du systéme international. La cité terrestre, PUF, Paris, 1989 citado en
SALINAS ALCEGA, S. y TIRADO ROBLES, C., op. cit. p. 47, PAGLIARI, A., op. cit., p. 38.
720 HELLIO, H., op. cit., p. 56.
721 Esta es la idea central del artículo de los FISCHER-LESCANO, A. y TEUBNER, G., op. cit. 722 SIMMA, B y PULKOWSKI, D., op. cit., p. 497.
723 CANARIS, C.-W., Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, Duncker&Humblot, Berlín,
1969, citado en SIMMA, B y PULKOWSKI, D., op. cit.,, p. 498.
Quizás el concepto más importante entre estas jerarquías informales es el concepto del Derecho internacional general en la cual toda ley “especial” se encuentra incrustada. Los principales defensores de ésta corriente están convencidos que la “sociedad global no tiene más un centro específico, ni es internacional propiamente dicha, la consideran como un conglomerado policéntrico de regímenes autónomos, que se mueven a nivel trasnacional”725. El Derecho global plural debe intentar crear las condiciones para que se
coordinen los diferentes regímenes. No basta pensar en un derecho general, se debe idear la forma de crear un derecho non dispositivum, que surja de las propias racionalidades de los múltiples regímenes y del dialogo entre ellos: “nuevo orden publico global” sin remitir al ius cogens, las obligaciones erga omnes, las reglas conflictuales o la interpretación sistémica.
Si bien esta perspectiva se caracteriza por asentir con el pluralismo jurídico internacional, existen diversas versiones: Por un lado tenemos a quienes sostienen que el Derecho de regímenes (una nueva especie del derecho conflictual a escala global) representan la única manera de enfrentar la fragmentación del derecho global726; por el
otro se encuentran quienes creen en el diálogo entre cortes nacionales e internacionales basado en el reconocimiento de las tres esferas de representación y responsabilidad (nacional, internacional y cosmopolita) para poder tomar en cuenta las tres circunscripciones, las que reclaman legítimamente control sobre la regulación de una determinada materia727. También hay una cierta orientación por fusionar el pluralismo y
algunas de las teorías realistas de las relaciones internacionales, dando como resultado la extensión de la noción de lo jurídico hasta fusionar el Derecho internacional con teorías de las relaciones internacionales.728
Es interesante observar como FISCHER-LESCANO y TEUBNER recapitulan el inicio de las primeras preguntas en torno al particularismo recordando que LUHMANN hacia el año 1971 formuló una hipótesis “especulativa” manifestando que el Derecho global experimentaría una fragmentación radical, no a nivel territorial, sino que se materializaría por medio de la sectorización social. La razón de esta transformación se daría por el paso desde una concepción normativista (la política, la moral, el derecho) hacia las expectativas cognitivas (economía, ciencia, tecnología); una transformación que se efectuaría durante la transición de las sociedades organizadas a nivel nacional hacia la sociedad global (...) En un análisis posterior LUHMANN agregó una predicción complementaria: el Derecho de la sociedad global debe lograr cierta interdependencia sectorial, a través de una forma totalmente nueva, un nuevo Derecho de conflicto intersistémico, toda vez que surgirán nuevos conflictos; no entre las naciones sino que se manifestarán entre los distintos sectores sociales globales.729
Actualmente podríamos afirmar que la predicción de LUHMANN es un hecho incontrastable, no obstante, la afirmación sólo es parte de un diagnóstico pendiente de la asignación de una respuesta a sus problemas. En principio, los juristas registran la existencia de una confusa variedad de campos jurídicos autónomos, regímenes autónomos y tribunales altamente especializados. De esta manera, identifican un peligro para la unidad del Derecho internacional, por la potencial falta de coherencia 725 RODILES, A., op. cit., p. 394.
726 FISCHER-LESCANO, A. y TEUBNER, G., op. cit., citado en RODILES, A., op. cit., p. 395.
727 KRISCH, N., The pluralism of global Administrative Law en European Journal of International Law,
Vol. 17, Año 2006, pp. 247-278 citado en RODILES, A., op. cit., p. 395.
728 RODILES, A., op. cit., p. 395.
conceptual-doctrinal, la clara jerarquía de normas y la jerarquía judicial efectiva, en consecuencia, buscan la solución al problema en un marco de jerarquía730 -como hemos
descripto en el apartado dedicado al constitucionalismo internacional-
Los particularistas, entre ellos la corriente que analizamos, por un lado sostienen que este tipo de sistemas jerárquicos tienen una mínima posibilidad de éxito, y por otro mantienen una visión orientada hacia la lógica de la política fácilmente revelan que el problema de la colisión de normas ha sido insuficiente evaluado. Ellos visualizan que la causa de la fragmentación no en la falta de jerarquía jurisdiccional, sino que ven la colisión de norma muestran los conflictos subyacentes entre las “políticas” perseguidas por las organizaciones internacionales y los regímenes normativos. Desde un punto de vista político, las colisiones entre las normas legales no son más que un espejo de las estrategias seguidas por los nuevos actores colectivos en las relaciones internacionales, que ejercen de motor de los “intereses especiales”, sin referencia a un interés común y dan lugar a conflictos de política drástica.
Ni fórmulas doctrinales de la unidad jurídica, ni el ideal teórico de una jerarquía normativa, ni la institucionalización de la jerarquía jurisdiccional proporcionarán un medio adecuado para evitar estos conflictos. En cambio, la única perspectiva posible para resolver los conflictos políticos es a través de mecanismos de poder, las negociaciones entre los actores pertinentes, el debate público y las decisiones colectivas731.
El pluralismo jurídico global, sin embargo, no es simplemente una consecuencia del pluralismo político, sino que es la expresión de profundas contradicciones entre los sectores que colisionan dentro de una sociedad global. En el núcleo, la fragmentación del Derecho internacional no se trata simplemente de colisiones de normas, sino más bien, que se trata de contradicciones entre racionalidades institucionalizadas que la ley no puede resolver, pero que exigen un nuevo enfoque jurídico.732
Para FISCHER-LESCANO y TEUBNER la complejidad social da origen a los denominados regímenes autónomos, a los cuales a su vez los describen como regímenes constitucionales automáticos. Como se ha señalado antes, la característica definitoria de los regímenes autónomos no es simplemente que ellos crean normas primarias altamente especializadas (las normas sustantivas), sino que también producen, a diferencia de las normas secundarias del Derecho internacional general, sus propias normas de procedimiento para la elaboración de leyes, de reconocimiento y de sanciones legal (…) Las características de los regímenes autónomos constitucionales está en que cuentan con procesos reflexivos similares, entendiendo por estos la aplicación de procedimientos específicos para la creación de normas, la aplicación de principios políticos, cuentan con una epistemología propia y se combina con la definición de los principios fundamentales de racionalidad característicos de la esfera social que regulan autónomamente733.
En consecuencia, para la corriente analizada, la fragmentación del derecho es el epifenómeno de la vida real de conflictos constitucionales; como fragmentación legal, debemos entenderla como una coalición de regímenes jurídicos autónomos, como una
730 Ibid., p. 1002 731 Ibid., p. 1003. 732 Ibid., p. 1004. 733 Ibid., pp. 1015 y ss.
colisión entre racionalidades diversas dentro de la sociedad global734.
Para KOSKENNIEMI, La teoría de los regímenes no reemplaza al realismo, sino que lo acoge. Las unidades básicas continúan siendo el poder, los intereses y los actores racionales que buscan la maximización de estos.735
La segunda vertiente del pluralismo jurídico se funda en el diálogo entre las diversas instancias decisorias. Esta corriente está representada por BERMAN quien caracteriza al orden jurídico como híbrido por la multiplicidad de instancias y esferas de regulación de la actividad humana. BERMAN Sugiere que el conflicto normativo entre múltiples sistemas jurídicos es inevitable, generando la superposición de estos, no obstante, este fenómeno podría ser incluso a veces conveniente, tanto por constituir una fuente de ideas alternativas, como por representar a los múltiples discursos de la comunidad. Por lo tanto este autor propone que en lugar de tratar de sofocar los conflictos ya sea a través de la lógica soberanista, de base territorial o a través de la armonización universalista, las comunidades pueden buscar una amplia variedad de mecanismos, procedimiento, instituciones y prácticas para el manejo de la hibridez del sistema jurídico, sin la necesidad de su eliminación.
En suma, debemos considerar que el pluralismo no sólo constituye el relato descriptivo más completo del mundo en que vivimos, sino que también sugiere una aproximación alternativa potencialmente útil para el diseño de mecanismos, procedimiento, instituciones y prácticas736.
BERMAN entiende que un marco pluralista siempre debe ser entendido como un terreno medio entre el territorialismo estricto, por un lado y el universalismo, por el otro. La clave, por lo tanto, es tratar de articular y mantener un equilibrio entre estos dos polos. Ciertamente, el acuerdo mutuo sobre las cuestiones normativas controvertidas es poco probable, y como se discutió previamente, posiblemente hasta indeseable, por lo tanto, el reto consiste en desarrollar formas de buscar el diálogo mutuo entre los extremos. El pluralismo según BERMAN proporciona un conjunto de criterios para evaluar las formas en que interactúan los sistemas jurídicos. Además, estos principios del pluralismo pueden informar a una comunidad a diseñar mecanismos, instituciones o prácticas para gestionar la hibridez del sistema jurídico.737
Todas estas teorías particularistas piensan que la formalidad y la rigidez que ha caracterizado al Derecho internacional general restaría expresión a la pluralidad de los diversos regímenes transnacionales, no obstante, la crítica más fuerte expresa que “las mejores prácticas, las tecnologías estándares y las expectativas de facto ocupan el lugar del Derecho internacional que queda, a menudo, reducido a un marco para los ajustes y la negociación. La equidad, la proporcionalidad y el “soft law” rinden tributo a la discreción administrativa. Incluso los derechos se transforman en regímenes legales en el seno de los cuales los expertos sopesan valores en conflicto: la libertad frente a la seguridad; la propiedad frente a la salud; los derechos individuales frente a las identidades comunales. Todo es variable, negociable, revisable. Sólo lo óptimo cuenta.
734 Ibid., p. 1017.
735 KOSKENNIEMI, M., “Formalismo, fragmentación y libertad...” op. cit., p. 4.
736 BERMAN, P., Global Legal Pluralism en Southern California Law Review, Vol. 80, Año 2007, p. 1155
y ss.