SUSTANCIAL”
La relación entre el Derecho internacional del Medio Ambiente y la Organización Mundial del Comercio es descripta como una relación de apoyo mutuo, toda vez que por una parte, ambos regímenes persiguen el desarrollo sustentable, y otra parte, ninguno de los tratados pretende “cambiar el contenido de los derechos, ni de las obligaciones de las Partes conforme a lo estipulado por cualquier acuerdo internacional pre-existente”.
El concepto de “apoyo mutuo” despierta partidarios y escépticos dentro de la doctrina; en el primero de los casos algunos autores sostienen en cualquier conflicto futuro entre las normas de la Organización Mundial del Comercio y los acuerdos medioambientales, ninguno puede decirse prioritario en relación al otro y la mejor forma de evitar una situación del estilo, consiste en incluir una clausula de conflicto o por lo menos contener referencias cruzadas en ambos tipos de acuerdos.616
Otros por su parte, estiman que el nivel de inter-actividad gubernamental en la Organización Mundial del Comercio es tal, que las cuestiones de comercio y medio ambiente han sido fuente de generación de una importante discusión y debate, pero con frecuencia se reitera la creencia que “los objetivos de respaldar y salvaguardar al sistema multilateral de comercio como un sistema abierto y no discriminatorio y paralelamente, de actuar en pos de la protección del medio ambiente y la promoción del desarrollo sostenible, pueden y deben ser de apoyo mutuo”.617 También se ha recurrido
al principio de buena fe, desde el cual cabe presuponer que los Estados han negociado, firmado y ratificado los tratados internacionales, teniendo en cuenta sus obligaciones nacidas de otros tratados, por lo tanto, los tratados deben ser leídos de una manera acumulativa, en consecuencia, los acuerdos de la Organización Mundial del Comercio deben ser interpretados con vista a eliminar los conflictos de normas, incluyendo los acuerdo de derecho ambiental.618
Con una visión más factual y teniendo en cuenta todo lo dicho anteriormente, también se considera que la mayoría de las Partes Contratantes de la Organización Mundial del Comercio, son parte de los tratados de medio ambiente y derechos humanos, por lo tanto esta es una evidencia persuasiva para considerar la compatibilidad entre todos los tratados619 toda vez que entre instrumentos de diferentes regímenes sólo existen meras
tensiones que pueden ser solucionadas por medio de los principios generales de la interpretación (interpretación evolutiva, presunción en contra del conflicto, efectividad de los tratados)620
616 SEIN, A. y MAHMOD, N., op. cit., pp. 78/79.
617 PEEL, J., “A GMO by Any Other Name...” op. cit., p. 1021.
618 ZARILLI, S., Legal Frameworks... op. cit. en FRANCIONI, F. y SCOVAZZI, T., Biotechnology and
International Law... op cit., p. 249.
619 FRANCIONI, F., Environment, Human Rights... op. cit. en FRANCIONI, F. (editor) Environment,
Human Rights... op. cit., Oxford, 2001, p. 22.
620 FRANCIONI, F., Environment, Human Rights... op. cit., p. 23-25 en FRANCIONI, F., (editor)
Environment, Human Rights... op. cit. En cuanto al principio de Interpretación evolutiva, se menciona
el asunto Estados Unidos – Camarones en el cual se utiliza el criterio de interpretación evolutiva para describir la necesidad de reforzar la cooperación internacional en la conservación de especies naturales. Se hace referencia al concepto de “necesidad” como la referencia objetiva e imparcial para desentrañar si una medida es compatible con el Derecho internacional, para lo cual es necesario
Esta corriente optimista en algunos momentos parece habitar la conciencia de los Estados, sobre todo cuando observamos declaración del tipo “(...) Con miras a potenciar el apoyo mutuo del comercio y el medio ambiente, convenimos en celebrar negociaciones, sin prejuzgar su resultado, sobre la relación entre las normas vigentes de la Organización Mundial del Comercio y las obligaciones comerciales específicas establecidas en los acuerdos multilaterales sobre el medio ambiente (...).621
No obstante, cuando analizamos algunos acuerdos medio ambientales, observamos que las partes signatarias introducen cláusulas de coexistencia de tales características que parecen procurar su fracaso, por ejemplo, en el caso del Protocolo de Cartagena, la redacción confunde la relación entre este y la Organización Mundial del Comercio. En este sentido el preámbulo del Protocolo establece: “Reconociendo que los acuerdos relativos al comercio y al medio ambiente deben apoyarse mutuamente con miras a lograr el desarrollo sostenible (...) Destacando que el presente Protocolo no podrá interpretarse en el sentido de que modifica los derechos y las obligaciones de una Parte con arreglo a otros acuerdos internacionales ya en vigor, (...) En el entendimiento de que los párrafos anteriores no tienen por objeto subordinar el presente Protocolo a otros acuerdos internacionales, (...)”
El primer párrafo anuncia que el acuerdo ambiental y los comerciales se apoyan mutuamente, pero el segundo y tercer párrafo se contradicen, su redacción es confusa, Mientras por un lado se establece que el Protocolo de Cartagena se aplicará en “apoyo mutuo” a otros acuerdos, incluyendo los acuerdo de la Organización Mundial del Comercio, entre los que se encuentra el referido a Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (SPS), por el otro lado, declara que no se subordinará a otros acuerdos internacionales. Durante el período de las sesiones de Montreal, las partes acordaron cambiar la ubicación de la cláusula de salvaguardia y llevarla desde la parte dispositiva hacia el preámbulo del Protocolo, situación que puede ser presumida como una señala que las partes intentaron darle menos fuerza. Debido a su ambigüedad, la cláusula de salvaguardia en el Protocolo ha sido interpretada en muchas maneras diferentes. Los Estados Unidos alegan que la cláusula de salvaguardia en el Protocolo “deja perfectamente claro que el tratado no altera, y respeta en su totalidad los derechos y obligaciones de los gobiernos en virtud de las normas de la Organización Mundial del Comercio. No obstante, en apoyo de este país, se refiere sólo al segundo párrafo de la cláusula de salvaguardia y eficazmente pasa por alto el tercero, el cual indica que el Protocolo no estará subordinada a otros acuerdos, significando que los Estados Unidos no pueden afirmar categóricamente que, las normas de la Organización Mundial del Comercio triunfan en el Protocolo. El resultado de la cláusula de salvaguardia en el Protocolo era que los Estados Unidos podrían aducir una victoria con la primera parte del párrafo y la Unión Europea también podría aducir la suya con relación a la tercera.
establecer standares internacionales y en el caso de no existir, determinar niveles de protección actuando de buena fe y por último, el criterio de proporcionalidad que implica un balance entre los costos impuestos por la medida nacional y los beneficios que ella implica para la protección del medio ambiente y los derechos humanos, TARASOFKY, R., op. cit.; MARCEAU, G., “A call for coherence... op. cit.", MARCEAU, G., “Conflict of norms... op. cit.", PAVONI, R., Biodiversity and
Biotechnology... op. cit. en FRANCIONI, F. y SCOVAZZI, T., Biotechnology and International Law... op. cit., p. 53/56.
621 Declaración Ministerial de Doha, 20 de noviembre de 2001. Disponible en:
Para parte de la doctrina “dicha confusión no fue accidental, sino que esto permitió a las partes del Protocolo reclamar que el mismo reflejara sus puntos de vista, aunque no se haya llegado a un punto en común dentro de las negociaciones622. “El lenguaje de
“apoyo mutuo” para algunos es definido como un compromiso viable, sobre todo porque es visto como un lenguaje corrupto o conflictivo que simplemente refleja la inhabilidad para crear consenso en la interpretación de términos claves tales como la “precaución”623 Es evidente que esta cláusula es ambigua, da lugar a múltiples
interpretaciones y por lo tanto es particularmente controversial, a su vez, por la posibilidad que existan cláusulas de salvaguardias paralelas624
A pesar de las formulas declarativas incluidas en los tratados anunciando la inexistencia de contradicciones sustanciales, no es posible ignorar la existencia de contradicciones o inconsistencias estructurales entre los regímenes, tal como las hemos expuesto y analizado en el capítulo 2 de la primera parte del trabajo, en consecuencia, continuar negando la relación compleja, y cuando no desarticulada, entre los diferentes regímenes, difícilmente pueda conducirnos a encontrar una solución probable a las controversias transversales que puedan emergen. En este sentido, parte de la doctrina califica a los problemas de reales y los atribuye a la rigidez de los regímenes.625
Es menester atender a las causas de la divergencia y en este sentido, como hemos sostenido en otras oportunidades, el problema radica no es los modos, en las formas, en los tiempos, sino que la divergencia es sustancial, de fondo, filosófica. En esta corriente, GRANT estipula que probablemente los regímenes de comercio y medio ambiente estén de acuerdo cuando los acuerdos medioambientales tengan un alcance estrecho626, pero
cuando esto suceda a la inversa, el sistema de comercio entrará en conflicto, lo que generalmente sucede cuando existe un regulador regional (…) El motivo de la dificultad para la coordinación políticas internacionales radica en la contraposición de objetivos nacionales e internacionales (…) el problema de coordinación internacional de la política proviene de la superposición de paradigmas multilaterales627 esto nos permite
suponer como expresa parte de la doctrina628, que cuando existe acuerdo entre los
grande actores del sistema internacional, principalmente los Estados Unidos y la Unión Europea, por compartir idénticos intereses, el acuerdo es factible629.
Si trasladamos los puntos analizados al esquema del Protocolo de Cartagena, llegaremos a la conclusión que no existen puntos en común entre los grande actores, “en primer lugar, no es un acuerdo específico, sino que regula el comercio de todos los “organismos 622 KERR, W., “Who Should Make the Rules of Trade?..." op. cit., p. 168, REDGWELL, C.,
Biotechnology, Biodiversity and Sustaintable Development... op. cit. en FRANCIONI, F., y
SCOVAZZI, T. (Editores), Biotechnology and International Law... op. cit., p. 71., HELLIO. H., op.
cit. en RUIZ FABRI, H. y GRADONI, L. (Directores), La circulation des concepts juridiques... op. cit., pp. 74 y ss., REDICK, T.P., op. cit., p. 90.
623 Ibid., p. 90.
624 PAVONI, R., Biodiversity and Biotechnology... op. cit. en FRANCIONI, F. y SCOVAZZI, T.,
Biotechnology and International Law... op cit., p. 52.
625 MACMILLA, F., WTO and the Environment, Sweet and Maxwell, London, 2001, p. 42.
626 A fin de ejemplificar podemos observar la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies
Amenazadas (CITES), el Protocolo de Montreal sobre Sustancias que agotan la Capa de Ozono (Protocolo de Montreal) y el Convenio de Basilea sobre el Movimiento Transfronterizo de Desechos Peligrosos (Convenio de Basilea).
627 GRANT, I., “The WTO and Cartagena Protocol: International Policy Coordination or Conflict?” en
Current, Agriculture, Food and Resource Issues, Nro. 4, Año 2003, pp. 117 y ss.
628 POLLACK, M. y SHAFFER, G., op. cit., p. 15.
629 Los elementos enunciados “a) son muy específicos, b) existe acuerdo transatlántico con relación a los
vivos modificados” y en segundo término, existen diferencias significativas tanto en los principios sistémicos, como en los marcos regulatorios que existen a ambos lados del atlántico”.630
El problema principal para considerar que los tratados referidos pueden ser considerados en “apoyo mutuo” emerge del hecho que el Protocolo de Cartagena es un tratado comercial de facto, y este tratado, al regular el uso de la biotecnología, busca influir sobre el medio ambiente incluyendo actores políticos, económicos y sociales dentro de las fases de negociación e implementación. Por lo tanto, a tenor de algunos autores “abrió una caja de Pandora al momento de la implementación ya que chocaban dos agendas completamente distintas (la ambiental y la comercial), lo cual hizo necesario una forma de buscar un punto de conexión entre ambas y así, algunos juristas, comenzaron a hablar de política ecológica o “ecolómica”.631
Para el caso del Convenio de Diversidad Biológica, observamos que su artículo 22 crea dos categorías de relaciones con otros tratados. La primera relación esta enunciada en inciso a) del artículo 22 y establece que las disposiciones del Convenio no afectarán los derechos ni las obligaciones derivados de cualquier otro acuerdo internacional, excepto cuando el ejercicio de esos derechos y el cumplimiento de esas obligaciones pueda causar graves daños a la diversidad biológica o ponerla en peligro. Si bien en principio no se ha establecido ningún tipo de supremacía a priori entre los tratados que puedan colisionar, si se ha establecido una primacía a posteriori en la aplicación del Convenio de Diversidad Biológica, en el supuesto caso que su objeto de protección corra el riesgo de sufrir grave daño o estar en peligro si se prosigue con la aplicación de otros tratados internacionales. La segunda categoría, incluida en el inciso b) del artículo 22 que regula la relación con el Derecho del Mar, circunstancia en la cual otorga total primacía de aplicación a priori al Derecho del Mar, pues indica que el Convenio se aplicará con arreglo al Derecho del Mar.
El Protocolo de Cartagena de Seguridad de la Biotecnología, no contiene aparentemente dentro de su parte dispositiva, normas relativas a la relación con tratados fuera del bloque de Derecho internacional del medio ambiente, no obstante y más allá de las apreciaciones que hemos formulado con anterioridad, consideramos que es posible realizar una nueva relación, pues el Protocolo en su artículo 32 establece que salvo que en el Protocolo disponga otra cosa, las disposiciones del Convenio relativas a sus Protocolos se aplicarán al presente Protocolo. En este sentido, estimo que los comentarios formulados en el párrafo anterior, sobre el artículo 22 del Convenio de Diversidad Biológica -relación con otros tratados-, son aplicables al Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología, toda vez que este Protocolo tiene el mismo objetivo general que el Convenio, su particularidad radica en gestionar un aspecto especial o meramente logístico, pero siempre con el misma meta y por mandato del Convenio. No existe razón ni lógica para deducir que esta parte -entiéndase al Protocolo- cambiará las prioridades predeterminadas por el todo -entiéndase el convenio-.
Algún crítico a mis apreciaciones podría decir lo contrario, pues en los considerandos del Protocolo existen declaraciones de ambigua interpretación. Si hacemos referencia a las declaraciones contenidas en los considerandos previos a la parte dispositiva del Protocolo, a mi entender estas no son en ninguna parte contradictorias a lo predicado en el párrafo anterior a este. Las declaraciones expresan que las Partes Contratantes 630 GRANT, I. y KERR, W., “Genetically Modified Organisms...” op. cit., p. 1091.
reconocen que los acuerdos relativos al comercio y al medio ambiente deben apoyarse mutuamente con miras a lograr el desarrollo sostenible (…) destacan que el presente Protocolo no podrá interpretarse en el sentido de que modifica los derechos y las obligaciones de una Parte con arreglo a otros acuerdos internacionales ya en vigor (…) y concluyen manifestando que en el entendimiento de que los párrafos anteriores no tienen por objeto subordinar el presente Protocolo a otros acuerdos internacionales. Todas estas expresiones contenidas en los considerandos del Protocolo hacen referencia a la cuestión de la supremacía de un tratado por sobre otro, declarando que al no instituirse por medio del Protocolo una supremacía de éste sobre el resto del cuadro de Derecho internacional, los derechos y obligaciones de todos los tratados permanecen en las mismas condiciones y no deviene una necesidad de adecuación de los derechos y las obligaciones contenidas en algunos tratados por una incompatibilidad jerárquica. Tampoco hay en Protocolo normas expresas sobre la primacía en la aplicación, no obstante, esto no significa que no existan, estas normas que ordenan la primacía en la aplicación de los tratados medioambientales sobre el resto del cuadro de Derecho internacional, está contenida en el Convenio de Diversidad Biológica y sus disposiciones se incorporan al Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología por medio del artículo 32 de este último, por lo tanto a mi entender, las Partes Contratantes entienden que en caso de existir un conflicto de normas internacionales y el Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología, optan por la aplicación prioritaria del Protocolo por sobre el resto de tratados internacionales. De todas formas, aun cuando fuera viable la interpretación que acabamos de formular, esta prioridad en la aplicación auto-conferida por los tratados de derecho ambiental difícilmente tenga cabida en los órganos de solución de diferencias de la Organización Mundial del Comercio, toda vez que las propias normas del Entendimiento de Solución de Diferencias restringen prima facie el contenido de “derecho aplicable” a las normas contenidas en los “acuerdos abarcados” administrados por la Organización Mundial del Comercio, en consecuencia, la auto-atribución de primacía en la aplicación difícilmente pueda ser materializada frente a un procedimiento de solución de diferencias tramitado ante la Organización Mundial del Comercio.
A modo de conclusión de esta primera parte del trabajo, traemos a colación el pensamiento de SCOTT con relación a los conflictos normativos entre regímenes internacionales, cuando manifiesta que “para aquellos que buscan confort en el orden internacional, es conveniente anunciarles que el sistema no es un lugar preparado para ello, sino que está caracterizado por una multiplicidad regímenes legales superpuestos, con sus límites impugnados, sus enlaces constantemente bajo construcción y las jerarquías confusas, pero aún cuando todo pareciera oscuro, es precisamente en el terreno controvertido de la frontera donde las posibilidades de innovación toman forma”632 Por lo tanto, habiendo dejado expuesto, en el caso de la biotecnología, los
problemas normativos, pero sobre todo, filosófico-estructurales que diferencian los regímenes internacionales, nos preguntamos si existe un modo de resolver estas controversias internacionales transversales. Esta pregunta, eje de nuestro trabajo en su conjunto, seguirá presente en la segunda parte que en breve iniciaremos, pero colocando su atención en el concepto de régimen internacional, su origen, componentes y consecuencias sobre el sistema en su conjunto.
632 SCOTT, J., “International Trade and environmental Governance: Relating Rules (and Standars) in the
PARTE II: LA FRAGMENTACION DEL DERECHO INTERNACIONAL Y LA