La definición de concepto esta contenida en el art 973 CC que dispone: la forma es el conjunto de presciripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano público, o por oficial público,o con el concurso del juez del lugar.
• ¿Qué es el contenido del acto?
◦ La declaración de voluntad unilateral o bilateral • ¿Qué es la forma del acto?
◦ El molde exterior o el continente que encierra el contenido.
Hay diferencias entre la forma y la prueba. La prueba esta prevista para demostrar la exitencia de un acto. La forma para exteriorizar la voluntad del sujeto del acto. Si bien a veces la forma sirve de prueba, ante todo sirve a la existencia del acto, por ser laforma un elemento esencial de él. Además la forma es coexistente con el nacimiento del acto, mientras que la prueba puede ser posterior a aquel momento.
importaba tan solo que las partes pronunciasen las palabras de ritual que prescribía la fórmula, para que ya el declarante se obligase, sin entrar a considerar para nada cuál era el contenido interno de la declaración. Se rendía culto al ritual de la fórmula de un modo decisivo y terminante.
Al evolucionar el derecho romano, se espiritualiza y se vuelve un derecho más humanizado, adquiere progreso cientifico porque llega a cierto grado de abstracción donde se permite distinguir lo que es la voluntad en sí misma, y lo que es la forma.
Todo el derecho posterior en el transcurso del tiempo deja también de ser un derecho formalista, por definición, porque es ya un derecho evolucionado, progresista, con esa aptitud científica de abstracción de que careció siempre el derecho primitivo.
Ihering refiriéndose a la forma de los actos jurídicos dice: la forma hace al acto jurídico como el cuño a la moneda. La forma infunde al acto un sentido de continuidad, seguridad y persistencia.
Siguiendo al art 973 CC, se caracteriza a la forma a través de la escritura del acto, la presencia de testicos y la intervención de oficial público, escribano público o juez del lugar. Esta enunciación no es taxativa sino ejemplificativa. Dentro de las solemnidades prescriptas por la ley, tenemos:
• el testamento por acto público se impone como formalidad, bajo pena de nulidad, que el escribano, después de labrado el testamento, lo lea en presencia del testador y de los testigos (art 3658 CC)
• en el caso del matrimonio, los contrayentes deben declarar a viva voz, en presencia del oficial público, el libre consentimiento de tomarse por esposo y esposa.
Cabe distinguir entre actos formales y no formales, donde los contrayentes pueden elegir la forma que más convenga al negocio jurídico de que se trate. Los formales propiamente dichos son aquellos donde la forma esta impuesta imperativamente por la ley y bajo pena de nulidad.
• Cesión de derechos cualesquiera habrá de hacerse por escrito bajo pena de nulidad (art 1454 CC).
• Las donaciones de inmuebles debe ser hechas ante escribano público, bajo pena de nulidad (art 1810 inc 1 CC).
La caracterización de los actos formales propiamente dichos nos la da el art 916 CC que dice: las declaraciones formales son aquellas cuya eficacia depende de la observancia de las formalidades exclusivamente admitidas como expresión de la voluntad. Y en la nota al art 973 dice: entre los actos jurídicos, unos tienen una forma rigurosamente establecida, de las que toman su validez, y fuera de la cual no existen.
En los actos jurídicos solemnes, la forma es verdaderamente inherente al acto y su inobservancia, además de la nulidad insanable, obsta en absoluto a que el acto pueda producir algún otro efecto, fuera de los específicos que estaba destinado a producir. Entre los actos solemnes se encuentran:
• el matrimonio:
◦ art 14 ley 2393: es indispensable para la existencia del matrimonio el consentimiento de los contrayentes, expresado ante el oficial público encargado del Registro Civil. El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles, aún cuando las partes tuviesen buena fe.
◦ Art 37 ley 2393: el matrimonio debe celebrarse ante oficial público encargado del Registro Civil, en su oficina, públicamente, compareciendo personalmente los futuros esposos o sus apoderados en el caso previsto por el art 15, en presencia de dos testigos y con las formalidades que esta ley prescribe. Si alguno de los futuros cónyuges estuviere imposibilitado para concurrir a la oficina, el matrimonio podrá celebrarse en su domicilio.
• Todas las formas ordinarias de testar:
◦ art 3607: el testamento es un acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para después de su muerte.
◦ Art 3627 CC: la prueba de la observancia de las formalidades prescriptas para la validez de un testamento, debe resultar del testamento mismo, y no de los otros actos probados por testigos. ◦ testamento por acto público:
▪ art 3654 CC: el testamento por acto público debe ser hecho ante escribano público y tres testigos residentes del lugar.
▪ Art 3657 CC: el escribano debe, bajo pena de nulidad del testamento, designar el lugare en que se otorga, su fecha, el nombre de los testigos, su residencia y edad, si ha hecho el testamento, o si sólo ha recibido por escrito sus disposiciones.
▪ Art 3658 CC: bajo pena de nulidad, el testamento debe ser leído al testador en presencia de testigos, que deben verlo; y firmado por el testador, los testigos y el escribano. Uno de los testigos a lo menos debe saber firmar por los otros dos; el escribano debe expresar esa circunstancia.
◦ testamento cerrado:
▪ art 3666 CC: el testamento cerrado debe ser firmado por el testador. El pliego que lo contenga debe entregarse a un escribano público, en presencia de cinco testigos residentes del lugar, expresando que lo contendo en aquel pleigo es su testamento. El escribano dará fe de la presentación y entrega, extendiendo el acta en la cubierta del testamento, y la firmarán el testador y todos los testigos que puedan hacerlo, y por lo que no puedan los otros a su ruego; pero nunca serán menos de tres los testigos que firmen por sí.si el testador no pudiere hacerlo por alguna causa que le haya sobrevenido, firmará por él otra persona o alguno de los testigos. El escribano debe expresar al extender el acta en la cubierta del testamento, el nombre, apellido y residencia del testador, de los testigos y del que hubiere firmado por el testador, como también el día, mes y año en que el acto pasa.
◦ testamento ológrafo:
▪ art 3639 CC: el testamento ológrafo para ser válido cuanto a sus formas, debe ser escrito todo entero, fechado y firmado por la mano misma del testador. La falta de alguna de estas formalidades lo anula en todo su contenido.
Hay actos formales propiamente dichos que no son solemnes y de la inobservancia de la forma obstará a que se produzcan en su plenitud los efectos específicos que el acto estaba destinado a producir; más no habrá obstáculo para que el acto produzca otros efectos especialmente reglados por
la ley.
Ejemplo, la compra venta inmobiliaria; es un contrato formal a tenor de lo que prescribe el art 1184 inc 1 CC, a pesar de lo cual, el mero instrumento privado -boleto de compraventa- que da cuenta el tráfico jurídico inmobiliario, jamás deja de ser un contrato que produce los efectos especialmente previstos en el art 1185 CC, como contrato preliminar.
• La promesa de celebración de compraventa inmobiliaria genera obligaciones de hacer.
La exigencia de la forma en la actualidad es un imperativo del valor seguridad jurídica.
• Seguridad jurídica: seguridad en los derechos adquiridos. Por ejemplo se exige la escritura pública para la adquisición de un bien, de esta manera la adquisición de dicho bien queda resguardada en una forma instrumental y exenta de extravíos ya que a las partes se les otorgan testimonios. La escritura matriz queda en el protocolo del escribano interviniente.
• Interés de los terceros: generalmente a tal efecto se realizan inscripciones en Registros Públicos, de esta manera los terceros toman conocimiento de actos trascendentes en la vida del derecho. Ej: la venta de un inmueble.
Libertad de la forma:
• Art. 974: "Cuando por este código o por la leyes especiales no se designe forma para algún acto jurídico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes".
Este artículo asienta el principio de la libertad de las formas, que no es absoluto porque en algunos casos se podrá exigir: Instrumentación Pública, Forma Escrita etc.
Instrumento autónomo:
El instrumento no se confunde con el acto jurídico instrumentado en él. Puede ser nulo el instrumento pero válido el acto jurídico en el instrumentado, o al revés, puede ser válido el instrumento por no tener vicio alguno pero inválido el acto instrumentado. Pero si el acto depende para su validez de la forma instrumental, siendo nulo el instrumento donde consta el acto, por
consiguiente es nulo el acto instrumentado (nos encontramos ante un caso de nulidad refleja).
CLASIFICACION DE LOS
INSTRUMENTOS
PARTICULARES No tienen firma Programa de la materia PRIVADOS ART 1012 CC: la firma de las partes es una condición
esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada. Ella no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos
ART 1031 CC: todo aquel contra quien se presente en juicio un instrumento público privado firmado por él, esta obligado a declarar si la firma es o no suya.
reconocidos no prueban contra terceros o contra los sucesores por título singular, la verdad de la fecha expresada en ellos.
ART 1035 CC: aunque se halle reconocido un instrumento privado, su fecha cierta en relación a los sucesores singulares de las partes o a terceros, será:
1. la de su exhibicion en juicio o en cualquier repartición pública para cualquier gin, si allí quedase archivado;
2. la de su reconocimiento ante escribano público y dos testigos que lo firmaren;
3. la de su transcripción en cualquier registro público;
4. la del fallecimiento de la parte que lo firmo, o de la que lo escribió, o del que firmo como testigo. ART 916 CC: las declaraciones formales son aquellas cuya eficacia depende de la observancia de las formalidades exclusivamente admitidas como prueba de la expresión de la voluntad.
NOTA ART 3936 CC: la firma no es la simple escritura que una persona hace de su nombre o apellido, es el nombre escrito de una manera particular, según el modo habitual seguido por la persona en diversos actos sometidos a esta formalidad. Regularmente la firma lleva el apellido de la familio, pero esto no es de rigor si el habito constante de la person no era firmar de esta manera.
MISIVAS ART 1036 CC: las cartas misivas dirijidas a terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligación no serán admitidas para su reconocimiento.
• se ha dicho que el art 1036 se refiere a las cartas confidenciales, por lo tanto las que no poseen ese carácter pueden ser presentadas en juicio aunque sean dirigidas a terceros. El carácter de confidencial no depende de la calificación que haga el que la escribe, menos aún si pone "confidencial" o "reservado" en ella; sino que, dicho carácter quedará librado a apreciación judicial. Aún cuando la carta sea confidencial, puede ser presentada en juicio, si se dirigió a un representante de quien la exhibe, puesto que en este caso no estaríamos frente a un tercero.
• Valor probatorio de las mismas: Si
la carta es dirigida por una de las partes en el juicio a la contraparte, la eficacia probatoria es amplia. Si se dirige a una
de las partes por un tercero, la prueba es similar a la testimonial. Si la carta es dirigida por una de las partes a un tercero, la misma no servirá para mejorar la situación del remitente pero podrá ser admitida para complicar su situación.
Son comunicaciones escritas entre personas. Quedan comprendidas en ellas: las cartas comerciales, familiares, postales y telegramas. La propiedad de las cartas le corresponde al destinatario que la hace suya desde su recibimiento. Pertenece al remitente hasta que llega en poder del destinatario, durante el viaje puede impedir que llegue a manos del destinatario. Pero el Derecho de Autor pertenece siempre al remitente. El destinatario debe respetar el secreto confidencial, si la carta posee ese carácter, y respetar el derecho de autor absteniéndose de publicarla sin la debida autorización del autor. No siempre las cartas pueden ser exhibidas como prueba de algo; se opone a ello el principio de inviolabilidad de la correspondencia (art. 18 C.N.). Para que una carta pueda hacerse valer como medio de prueba, es indispensable que quien la invoca haya entrado en posesión de ella por medios lícitos y regulares. El destinatario, parte de un juicio contra el remitente, puede hacer valer las cartas emanadas de la contraparte, sean o no confidenciales. En este caso no esta en juego el principio de la inviolabilidad de la correspondencia, puesto que entre los corresponsales no hay secretos.
PUBLICOS ART 979 CC: son instrumentos públicos respecto de los actos jurídicos:
1. las escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus libros de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones, y las copias de esos libros sacadas en la forma que prescribe la ley.
2. Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funionarios públicos en la forma que las leyes hubieren determinado;
3. los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en la forma que determine el Código de Comercio;
4. las actas judiciales, hechas en los expedientes por los respectivos escribanos, y firmadas por las
partes, en los casos y en las formas que determinen las leyes de procedimiento, y las copias que de esas actas se sacasen por orden del juez antue quien pasaron;
5. las letras aceptadas por el gobierno o sus delegados, los billetes o cualquier título de crédito emitido por el tesoro público, las cuentas sacadas de los libros fiscales, autorizadas por el encargado de llevarlas;
6. las letras de particulares, dadas en pago de derechos de aduana con expresión o con la anotación correspondiente de que pertencen al Tesoro Público;
7. las inscripciones de la deuda pública, tanto nacionales como provinciales;
8. las acciones de las compañías autorizadas especialmente, emitidas en conformidad a sus estatutos;
9. los billetes, libresa y toda cédula emitida por los bancos, autorizados para tales emisiones;
10. los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, o en los registros municipales, y las copias sacdas de esos libro o registros.
BIELSA distingue instrumentos públicos de documentos administrativos, entendiendo por estos últimos a todos aquellos documentos que surgidos de la dinámica jurídica administrativa tienen consistencia jurídica externa, es decir, virtualidad administrativa, o sea que exteriorizan o expresan la voluntad administrativa respecto de los administrados sean éstos determinados o indeterminados. Da como ejemplo los siguientes: la ley y el contrato celebrado en ejecución de la ley; los certificados; actas administrativas; cédulas de identidad; las comunicaciones y notificaciones de actos administrativos.
11.2 EL INSTRUMENTO PUBLICO