Information Acquisition Is a Complete Substitute for Effort Randomization

52 _{NINO, Carlos S. Respuesta: El Deber de Castigar los Abusos Cometidos en el Pasado Contra los}

Derechos Humanos Puesto en Contexto: El Caso de Argentina. Título original: "The Duty to Punish Past Abuses of Human Rights Put into Context: The Case of Argentina". Publicado en The Yale Law Journal, Vol.100, (1991), pp. 2619 - 2640. [Artículo traducido al castellano por el Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, y reproducido con la autorización expresa de The Yale Law Journal Company y William S. Hein Company de The Yale Law Journal, Vol. 100, pp 2619-2640.] Como asesor del gobierno argentino en su momento Nino nos muestra las limitaciones y oportunidades en estos procesos.

53 _{DE TRAZEGNIES, Fernando. Ciriaco de Urtecho: Litigante por amor. Reflexiones sobre la}

polivalencia táctica del razonamiento jurídico. Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial 1981. P. 155. El profesor De Trazegnies señalaba la lógica que marca estos razonamientos: La ley señala un marco y unas reglas de juego; pero el juego tiene que ser jugado.

54 _{ELSTER, Jon. Justicia Transicional. En: Claves de La Razón Práctica No. 169. 2007. Pp. 4- 12. Hay un}

factor a tener en cuenta como señala este académico noruego: La política puede incidir en la justicia transicional por medio de la “justicia política pura” y a través de la interferencia política con la justicia legal. En estos casos, las decisiones políticas vienen del Ejecutivo.

Los ámbitos de la justicia transicional han ido ampliándose o restringiéndose de acuerdo a cada contexto y tiempo55 como refiere Tietel56, producen ciclos críticos continuos, en vez de una historia progresiva, e implica, un tratamiento no lineal de la dimensión temporal.

En un primer momento, durante los años ochenta del siglo XX, la mirada estaba centrada en las víctimas desde una concepción universal de los derechos humanos. En los noventa estos procesos ponían la atención en los procesos de democratización57_{, que}

conllevó incorporar nuevos instrumentos, como las Comisiones de la Verdad, la creación de tribunales internacionales, que a su vez, asimilaron aspectos del Derecho internacional. A mediados de los noventa los procesos de transición ponían el acento de acuerdo al contexto en la construcción y el mantenimiento de la paz58. La citada autora, Tietel, apostilla que los académicos actuales no han captado con claridad la dinámica predominante de la justicia transicional ni sus nexos con los cambios políticos actuales59. En estas posibles derivas de la justicia transición nos encontramos que España es de la idea de proponer una Corte Penal Internacional contra el terrorismo60, que a nuestro juicio la idea persistente de la justicia de los vencedores vuelve a aparecer. El jurista Carlos Nº ha elaborado una sistematización de los procesos de transición que aborda desde los procesos de Europa meridional (España, Portugal y Grecia), lo sucedido en Europa del Este con el derrumbe del comunismo, los crímenes en Asia como en Vietnam61_{, Camboya}62_{, Filipinas}63_{. En ese peregrinaje caleidoscópico, Nino}

55 _{UPRIMNY YEPES, Rodrigo; SAFFON SANÍN, María Paula. Derecho a la verdad: alcances y límites}

de la verdad judicial. En: ¿Justicia transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Bogotá 2006 p. 148. Estos autores consideran que no todos los procesos transicionales que han ocurrido en este siglo sean procesos de justicia transicional propiamente dichos, teniendo en cuenta que restringimos esta noción a aquellos procesos transicionales en los que se intentan equilibrar las exigencias de justicia y paz.

56 _{TEITEL, Ruti G. Genealogía de la justicia transicional. En: Harvard Human Rights Journal. Vol. 16.}

Spring 2003, Cambridge, MA, pp. 69- 74.

57 _{AMES, Rolando. Las comisiones de verdad y los procesos nacionales de conjunto. En: El legado de la}

verdad: Impacto de la justicia transicional en la construcción de la democracia en América Latina. Mô Bleeker, Editora General; Javier Ciurlizza, Co-Editor; Andrea Bolaños-Vargas, Co-Editora. Pp. 79- 84.

http://www.colombiassh.org/reh/spip.php?article614

Este académico peruano resaltaba que: Estos procesos [se refiere a los procesos de justicia transicional] nos obligan a atender la ausencia del Estado democrático y sus instituciones en el territorio, nos obligan a los sectores más incluidos en la modernidad a recordar que en el país existen otros que no lo están. Es en esta perspectiva de construcción de un Estado y una institucionalidad democrática que me parece que la justicia transicional encuentra su mejor lugar en los procesos vastos y de más largo aliento que naturalmente la exceden. Y, como hemos visto, construir Estados eficientes y democráticos sí es un asunto perentorio que responde no sólo a una agenda nacional sino mundial.

58 _{AVELLO, María. Esfuerzos europeos en Justicia Transicional. Fundación para las Relaciones}

Internacionales y el Diálogo Exterior (FRIDE). Madrid, junio 2008, p. 1

59 _{TEITEL, Ruti G. Genealogía de la justicia transicional. En: Harvard Human Rights Journal. Vol. 16.}

Spring 2003, Cambridge, MA, pp. 69- 74. Enfatiza en una de sus conclusiones que la justicia transicional está asociada con períodos de cambio político.

60 _{España propondrá ante la ONU en octubre crear Corte Penal contra terrorismo}

http://www.lavanguardia.com/politica/20150413/54429875924/espana-propondra-ante-la-onu-en- octubre-crear-corte-penal-contra-terrorismo.html

61 _{NINO, Carlos S. El Castigo como Respuesta a las Violaciones a los Derechos Humanos Una}

Perspectiva Global. Título original: “Punishment as a Response to Human Rights Violations”, publicado en Radical Evil on Trial, Carlos Santiago Nino, Yale University Press, New Haven y Londres, 1996, pp. 3-40. [Artículo traducido al castellano por el Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, y reproducido con la autorización expresa de Emecé Editores S.A., Argentina].

incursiona también en el continente africano donde advierte de la existencia de procesos de transición tranquilos y violentos como el caso de Uganda en que los regímenes de Idi Amín y Milton Obote se les acusa de la muerte de aproximadamente 800.000 personas. También ilustra los casos de Chad y Etiopía que son igualmente de sangrientos.

Finalmente, como colofón, Nino menciona a la justicia retroactiva de América del Sur donde de una actividad pasiva de cara a las violaciones de derechos humanos de gobiernos dictatoriales se pasa a un cambio de paradigma en los años ochenta64. Así tenemos los casos reseñados de Brasil, Uruguay, Chile. Es importante mencionar en este punto que Nino fue asesor del gobierno de Raúl Alfonsín y lidió con ciertas leyes de amnistía. Esto permite entender que en su artículo deslice algunas reflexiones sobre la justicia retroactiva como él la llama que plantee cuestiones legales relativas a la retroactividad de las leyes penales, los plazos de prescripción, aspectos procesales, al

Reseña el caso de la masacre de My Lai:

En marzo de 1968, tropas del ejército de los Estados Unidos masacraron a un gran número de no combatientes, casi exclusivamente ancianos, mujeres y niños, en My Lai, Vietnam. Entre los crímenes cometidos había unos 175 a 400 asesinatos, mutilaciones individuales y grupales, violación, sodomía, y agresiones y maltratos a prisioneros. Los soldados estadounidenses también destruyeron propiedad, mataron ganado, destruyeron cosechas, clausuraron pozos de agua y quemaron viviendas. A pesar de estas atrocidades, el asunto no habría llegado a ser investigado de no ser por una carta escrita en 1969 por un veterano de Vietnam al Secretario de Defensa. El 29 de noviembre de 1969, el secretario y el consejero en jefe del ejército dictaron una orden de investigar la masacre y su encubrimiento. La investigación, dirigida por el Tte. Gral. William Peers, concluyó en marzo de 1970, pero se mantuvo con carácter confidencial hasta 1974. El informe de Peers detallaba las atrocidades descritas anteriormente. El Coronel Frank Barker, quien más tarde murió en combate, ordenó el asalto del pueblo, pensando que albergaba a la comandancia del Vietcong. Ordenó el incendio del pueblo, la destrucción del ganado y alimentos, y la detención de los no combatientes, aunque no existen pruebas de que haya dado órdenes de asesinar. Amparándose en estas instrucciones, el Capitán Ernest Medina ordenó no sólo la destrucción de las viviendas y los alimentos, sino también de los habitantes, quienes fueron considerados enemigos. El 16 de marzo de 1968, varios pelotones, comandados por los Ttes. Thomas Willingham, William Calley, Jeffrey La Cross y Steven Brooks, ejecutaron un brutal asalto al pueblo. Algunos uniformados manifestaron reparos a la operación, pero éstos fueron claramente insuficientes para frustrar la operación totalmente. El informe Peers también reveló un amplio encubrimiento de los hechos.

62 _{En este mismo trabajo de la memoria histórica rescata las masacres cometidas en Camboya:}

El Khmer Rouge asesinaron sistemáticamente a toda persona que había servido en el gobierno anterior o que tenía educación e incluso a las que parecían “levemente” sospechosas. Entre 105.000 y 300.000 camboyanos fueron ejecutados sumariamente, y los servicios de inteligencia torturaron al menos a otras 20.000 personas. El terror llegó a su cima en 1978, en una zona fronteriza con Vietnam. En ese suceso, que ha llegado a ser conocido como “la masacre de la zona oriental”, el Khmer Rouge asesinó a más de 1.000.000 personas, equivalente a un séptimo de la población, incluyendo a miembros de sus propios cuadros. Las atrocidades del Khmer Rouge cesaron en 1979, cuando Vietnam invadió Camboya.

63 _{Nino recuerda que en Filipinas: en el período de Ferdinand Marcos, el gobierno cometió incontables}

violaciones de derechos humanos. Si bien la más conocida es el asesinato del dirigente opositor Benigno Aquino, se documentaron más de 2.500 asesinatos políticos. Adicionalmente, existían pruebas acerca de 132 masacres, 550 personas desaparecidas, 70.000 personas encarceladas y cientos de torturados por oficiales militares y policiales.

64 _{Nino señala que: En el pasado, al retornar a la democracia, los gobiernos sudamericanos no habían}

investigado abusos de derechos humanos cometidos durante los períodos de autoritarismo, otorgando a veces amnistías explícitas y otras veces ignorando completamente el pasado. Estas respuestas eran inevitables dada la debilidad intrínseca de las democracias sudamericanas, que se encontraban bajo constante vigilancia y presión de sus fuerzas armadas. Los políticos estaban tan aliviados de tener un respiro respecto del autoritarismo directo que no se arriesgaban a entrar en confrontaciones debilitadoras. A menudo, los políticos que dirigían estas nuevas democracias habían participado en los abusos de derechos humanos del régimen autoritario, hecho que constituía un impedimento adicional para los esfuerzos por lograr una justicia retroactiva. Este paradigma cambió significativamente durante los años ’80, cuando varios países sudamericanos atravesaron por procesos de transición democrática.

objeto y los límites del castigo, y respecto al alcance de la jurisdicción universal. Señalaba asimismo que la justicia sobre esos abusos tiene que ver con la naturaleza pacífica o no de las transiciones. Y por último, indica que estas masacres no son una tarea sencilla ni fuente de orgullo nacional e internacional.

Dentro de esa dinámica nada clara de la justicia de transición como mencionaba Teitel están situaciones como la de Siria inmersa dentro de una guerra civil que ha costado alrededor de 200.000 muertes y ha provocado el desplazamiento de la población. Sumado en este contexto la irrupción del Estado Islámico que ha logrado controlar una parte del país y que desde Occidente es señalado con la fuente del mal65.

Como hemos visto la visión de la justicia de transición implica introducir componentes objetivos de las normas y principios jurídicos internacionales que orientan una concepción de la justicia. En este sentido, el documento de Naciones Unidas recomienda tener en cuenta en estos procesos hacer ostensibles los derechos del acusado, los intereses de las víctimas y el bienestar de la sociedad en su conjunto66. Tal como señala gran parte de la bibliografía consultada, esto es, sin embargo, una tarea ardua y de difícil equilibrio.

La justicia transicional, como tal, tendría su punto de partida al finalizar la Segunda Guerra Mundial en los procesos de Núremberg y Tokio67_{. Se trata de un proceso que}

tiene diferentes etapas y distintas aproximaciones de la justicia que no se llegan a diluir del todo, por su dinamismo, que se complementan e intercalan.

De la justicia retributiva. En un primer momento con la instauración de los tribunales

internacionales de Núremberg68 y Tokio69, como los establecidos en Alemania en razón

65 _{John Kerry admite que EE UU tendrá que negociar con El Asad}

http://internacional.elpais.com/internacional/2015/03/15/actualidad/1426426923_929663.html

66 _{El Estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos.}

S/2004/616, 3 de agosto de 2004. Párrafo 7. Para las Naciones Unidas, la “justicia” es un ideal de responsabilidad y equidad en la protección y reclamación de los derechos y la prevención y el castigo de las infracciones. La justicia implica tener en cuenta los derechos del acusado, los intereses de las víctimas y el bienestar de la sociedad en su conjunto. Se trata de un concepto arraigado en todas las culturas y tradiciones nacionales y, a pesar de que su administración normalmente implica la existencia de mecanismos judiciales de carácter oficial, los métodos tradicionales de solución de controversias son igualmente pertinentes. La comunidad internacional ha venido colaborando durante más de medio siglo para estructurar en forma colectiva los requisitos sustantivos y procesales de la administración de justicia.

67 _{NINO, Carlos S. El Castigo como Respuesta a las Violaciones a los Derechos Humanos Una}

Perspectiva Global. Título original: “Punishment as a Response to Human Rights Violations”, publicado en Radical Evil on Trial, Carlos Santiago Nino, Yale University Press, New Haven y Londres, 1996, pp. 3-40. [Artículo traducido al castellano por el Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, y reproducido con la autorización expresa de Emecé Editores S.A., Argentina]. Indicaba que: Se ha aducido que el principal propósito de los juicios de Tokio era publicitar los crímenes de guerra cometidos por los líderes japoneses. Es debatible si los juicios consiguieron este objetivo, dado que la mayoría de los ciudadanos japoneses los consideraba como “justicia del vencedor”. Por ejemplo, las cenizas de los siete líderes ejecutados fueron depositadas en un altar, y en 1959 un prominente hombre de estado dedicó una lápida conmemorativa a los “siete patriotas”. Asimismo, un criminal de guerra condenado a presidio llegó a ser años más tarde Ministro de Relaciones Exteriores de Japón. En 1950, se liberó y absolvió a todos los criminales de guerra. Aunque el comando aliado ejerció fuertes presiones para llevar a cabo purgas extrajudiciales, menos de 6.000 funcionarios fueron removidos de sus cargos.

68 _{BOTERO MARINO, Catalina. Derecho penal internacional y justicia de transición ¿Estamos}

de la Ley No. 10 del Consejo de Control Aliado se les denominó por sus rasgos como justicia retributiva, en que la realización de la justicia pasa necesariamente por la sanción de las conductas que vulneran leyes70.

Esta característica e implementación de justicia persiste hasta hoy en día no exenta de ciertas críticas71. Está modalidad de justicia está influenciado por la perspectiva del Derecho penal como lo fueron la instalación de los Tribunales ad hoc de Arusha para Ruanda y para la Antigua Yugoslavia72. Hay que castigar a los responsables. Así como el tribunal más recientemente en Irak. Esto se tiende a relacionar este tipo de aproximación a la justicia como la justicia de los vengadores o que respiran bajo el “síndrome de Núremberg”, la tendencia de la jurisdicción penal internacional a perpetuar el modelo de justicia de los vencedores73.

Este tipo de justicia de los vencedores/vengadores como los Tribunales de Núremberg y Tokio, ha recibido críticas muy punzantes como la de Kelsen, citado por el profesor

transicional: teoría y praxis. Universidad del Rosario, Bogotá 2006 pp. 280- 322. Esta autora nos reseña que: El Tribunal sesionó desde fines de 1945 hasta el primero de octubre de 1946 y juzgó a 22 acusados entre militares de alta graduación, altos funcionarios del gobierno y empresarios. Doce personas fueron condenadas a la pena capital, tres recibieron condenadas de cadena perpetua, dos fueron condenados a veinte años de prisión, uno a quince años y uno más fue condenado a diez años; además, tres acusados fueron declarados “no culpables”. Inmediatamente después se sucedieron otros juicios, tanto en países aliados como en territorio de las potencias vencidas. Sin embargo, ninguno tuvo el impacto moral, político y jurídico de los juicios de Núremberg.

69 _{BOTERO MARINO, Catalina. Derecho penal internacional y justicia de transición ¿Estamos}

condenados a repetir incesantemente la historia trágica de la muerte y la doncella? En: Justicia transicional: teoría y praxis. Universidad del Rosario, Bogotá 2006 pp. 280- 322. Indica que los aliados aprobaron el establecimiento del Tribunal Internacional para lejano Oriente (Tokio). Con la misión de procesar a los criminales de guerra japoneses, de la misma manera como habían sido procesados y juzgados los acusados de Alemania.

70 _{ALIJA FERNANDEZ, Rosa. Multidimensionalidad de la justicia transicional: un balance entre los}

límites jurídicos internacionales y los límites de lo jurídico. En: Impunidad, derechos humanos y justicia transicional. Universidad de Deusto- Instituto de Derechos Humanos. Pp. 93- 168.

71 _{UPRIMNY YEPES, Rodrigo; SAFFON SANÍN, María Paula. Justicia transicional y justicia}

restaurativa: tensiones y complementariedades. En: ¿Justicia transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad. Bogotá 2006. P. 117. De hecho, a partir de la segunda posguerra, el derecho internacional público ha demostrado una constante tendencia hacia la universalización de la obligación de sancionar la comisión de crímenes atroces, tendencia que se evidencia con la mayor claridad en la reciente creación de la Corte Penal Internacional. No obstante, los contextos en los que se han desarrollado los procesos transicionales en esta última época han impuesto serios obstáculos prácticos a la realización efectiva de dicha obligación, caracterizados como lo han estado por la necesidad de que sus fórmulas sean aceptadas y vistas como satisfactorias precisamente por quienes han cometido crasas violaciones de derechos humanos. Tal es el caso, por ejemplo, de contextos tan disímiles como los de las transiciones de regímenes dictatoriales a democracias en el Cono Sur, el de la transición sudafricana pos apartheid, o el de la transición de la guerra civil a la paz llevada a cabo en Irlanda del Norte. [el subrayado es mío]

72 _{UPRIMNY YEPES, Rodrigo; SAFFON SANÍN, María Paula. Derecho a la verdad: alcances y límites}

de la verdad judicial. En: ¿Justicia transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad. Bogotá 2006.p. 151

73 _{ZOLO, Danilo. La justicia de los vencedores. De Núremberg a Bagdad [traducción de Elena Rossi,}

revisada por Pablo Eiroa]. Editorial Trotta. Madrid. 2007, p. 55. El profesor de la Universidad de Florencia reflexiona: “Indudablemente es una paradoja alarmante que los expresidentes derrotados de la República Yugoslava y de Irak hayan sido encarcelados y sometidos a juicio por los Tribunales especiales y financiados por Estados Unidos y sus aliados, mientras que los jefes de Estado y de gobierno de las potencias occidentales que condujeron victoriosamente guerras de agresión (...), no hayan sufrido hasta ahora las correspondientes consecuencias. Por el contrario, son ellos los que desempeñan el papel de acusadores.

Danilo Zolo, que aseveraba que el castigo de los criminales de guerra, no solo nazis, debería haber sido un acto de justicia y no una continuación de las hostilidades74.

De la justicia restaurativa. En esta multidimensionalidad de la justicia de transición se

cuenta con una segunda aproximación denominada justicia restaurativa o reparativa, Paul McCold y Ted Watchel lo definen como una nueva manera de considerar a la justicia penal la cual se concentra en reparar el daño causado a las personas y las relaciones más que castigar a los delincuentes75_{. Como enfatizan, la esencia de la}