La sentencia del TJUE en el caso de Zaizoune ha generado preocupación entre los especialistas y abogados españoles. Mientras que, por el momento, el Tribunal Superior del País Vasco no ha adoptado una decisión final sobre el caso principal, se ha resuelto un caso similar cuya decisión ha sido adoptada después de la sentencia del TJUE sobre Zaizoune. El Tribunal superior de Galicia (20 de mayo de 2015) ha aplicado, de nuevo, la doctrina de la multa, basándose en la no retroactividad de la interpretación del TJUE16
Por otra parte, el 25 de mayo de 2015, el Consejo General de la Abogacía Española /Sub-dirección de extranjería ha publicado una Circular sobre cómo reaccionar ante el nuevo escenario tras la decisión del TJUE en Zaizoune. La Circular
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Diego Acosta y Andrea Romano realizan un excelente comentario sobre el asunto Zaizoune en el que destaca su crítica a la aproximación del TJUE al artículo 4 (3) sobre la posibilidad de los estados miembros de adoptar disposiciones más favorables. Véase: Dr. Diego Acosta Arcarazo, y Dr. Andrea Romano. The Returns Directive and the Expulsion of Migrants in an Irregular Situation in Spain. http://eulawanalysis.blogspot.com.es/2015/05/the-returns-directive- and-expulsion-of.htm
se dirige a los tribunales españoles y sostiene que la decisión de la TJUE en Zaizoune no afecta a la actual doctrina del Tribunal Supremo y, por tanto, tampoco a los tribunales superiores de justicia con respecto a la sanción de multa como idónea respecto de la infracción consistente en la estancia irregular de los nacionales de terceros países.
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Especialmente, véase el cometario de Francisco Solans, Primeras reflexiones tras la sentencia
sobre expulsiones y multas del tribunal de la UE: http://www.abogacia.es/2015/04/24/primeras-
reflexiones-sobre-la-sentencia-sobre-expulsiones-y-multas-del-tribunal-de-la-ue/
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Circular nº 43/2015 Argumentario a la sentencia de 23 de abril de 2015 del TJUE. Consejo General de la Abogacía Española /Sub-dirección de extranjería: http://icalorca.es/wp- content/uploads/RS_06273_15.pdf
Afirma la citada Circular que la LOEX 4/2000, cuando prevé la imposición de una multa por permanencia irregular de nacionales de terceros países en España, si es leída conjuntamente con los artículos 24, 1 el 2 del Real Decreto 557/2011 que establecen la salida obligatoria del extranjero en un plazo de un máximo de 15 días; es conforme con los artículos 6 (1) y 8 (1) de la Directiva de Retorno.
Las explicaciones de la Circular coinciden con un argumento repetido por abogados y especialistas españoles18
Por otra parte, la Circular alienta a los tribunales españoles para solicitar al TJUE una cuestión preliminar con la siguiente pregunta para clarificar el panorama actual: «1. ¿Deben interpretarse contraria a los artículos de 4, 3 4 y 6.1 de la Directiva 2008/115/CE una legislación como la legislación española y la jurisprudencia que la
. Desde su punto de vista, la cuestión clave es que la pregunta presentada por el Tribunal superior del País Vasco en Zaizoune ha estado mal formulada. La Circular, así como la opinión de los especialistas, mantienen que es incorrecto afirmar que la legislación española y la doctrina jurisprudencial están castigando la estancia irregular de un nacional de tercer país con "una sanción
financiera, que, por otra parte, no puede imponerse simultáneamente con la sanción de expulsión". Según la Circular, puesto que la sanción pecuniaria se acompaña con una
orden de salida, ello implica un correcto cumplimiento de la Directiva ya que la posible expulsión y sanción financiera no son mutuamente excluyentes. Por el contrario, pueden ser sucesivas. En ese sentido, la nota considera que la imposición de una multa y la orden de salida corresponden, según la Directiva de Retorno, a una decisión de retorno. Si el extranjero no saliera en 15 días se procedería a hacer efectiva su expulsión.
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Comentarios: Francisco Solans: Primeras reflexiones tras la sentencia sobre expulsiones y
multas del tribunal de la UE. © Abogados.es; Pascual Aguelo Navarro y Hipólito-Vte. Granero
Sánchez: Comentarios a vuelapluma sobre la sentencia del TJUE de 23.04.2015. © Abogados.es. ; José Ramón Chaves.: El gran embrollo: Expulsión de extranjeros tras la
Sentencia del Tribunal de Justicia de 2015. © Blog contencioso.es.; Alfredo Herranz: La expulsión de inmigrantes irregulares: la sentencia de 23 de abril de 2015 del TJUE. ©
Alfredoherranz.blogspot.com; Javier Sánchez Riba.: El Tribunal de Justicia de la Unión
Europea establece que no se puede sancionar con multa a los inmigrantes en situación irregular. © Blogs.lexnova.es; Julian Lopez.: Expulsión o multa a extranjero en situación irregular: nueva polémica tras la sentencia del TJUE. © Sepin.es. ; Alejandro Peña Pérez.:
STJUE de 23 de abril de 2015: Una interpretación alternativa. © Blog
extranjeriaiuscogens.com: Diego Acosta Arcarazo/Andrea Romano, The Returns Directive and
the Expulsion of Migrants in an Irregular Situation in Spain. © Eulaw analysis.blogspot.it;
Cristina J. Gortázar Rotaeche, Nuria Ferré.: "A fine or removal? The impact of the ECJ’s Zaizoune Judgment on the Spanish Doctrine". © Euredial.eu/blog
interpreta, en virtud de que la cual la estancia ilegal de nacionales de terceros países puede ser castigada por una multa y con la obligación de para salir del territorio español en un plazo de 15 días, cuando el incumplimiento de la salida obligatoria en 15 días conllevará la expulsión del territorio nacional?
Finalmente, la Circular entiende que la no retroactividad de la decisión del TJUE en
Zaizoune debe deducirse claramente de la jurisprudencia del TEDH en el asunto Del
Río Prada v España. En dicho asunto se resuelve que una nueva interpretación de la ley no debe ser retroactivamente aplicada cuando no favorece a la persona sancionada.
6. Comentario
En mi opinión, no son enteramente correctos los argumentos correspondientes a la primera pregunta propuesta por el Consejo General de la Abogacía Española. La interpretación del Consejo General puede salvar la la LOEX 4/2000 y el RELOEX 2011
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Sin embargo, éste no es el caso de la llamada doctrina jurisprudencial de la multa a aplicarse como sanción sustitutiva de la expulsión (antes de que fuera modulada por la decisión del 13 de marzo de 2013 mencionada supra) que diferentes jueces y tribunales españoles siguen aplicando en los casos de estancia meramente irregular y en ausencia de circunstancias agravantes.
, lo que llevaría a concluir que la normativa española que sanciona la estancia irregular de nacionales de terceros países no es incompatible con la Directiva de Retorno.
Es evidente que los tribunales utilizan la sanción financiera como una manera de aminorar la sanción que representaría la expulsión del territorio nacional. En muchos casos esta interpretación judicial se aplica porque los tribunales encuentran que los nacionales de terceros países tienen arraigo dentro de la sociedad española20
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Es decir, el artículo 57,1 de la LOEX que establece la multa como la sanción principal en los casos de extranjeros con permanencia irregular y sin otras circunstancias negativas agravatorias de su infracción, leído conjuntamente con los artículos 24, 1 y 2 del Real Decreto 557/2011 que establece la salida obligatoria en un plazo máximo de 15 días.
. Sin
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Tras pagar la multa el nacional del tercer país suele arreglárselas para completar los 3 años de estancia irregular que precisa la figura del arraigo social (art 124, 2 del real decreto 557/2011) que consiste en la posibilidad de obtener un permiso de residencia tras esos tres años siempre que se cumplan otros requisitos el más importante de los cuales es tener una oferta de empleo.
embargo, los juzgados y tribunales españoles rara vez contemplan la posibilidad de una regularización o de la obtención de un permiso de residencia por razones extraordinarias etc.
En suma: en los casos en los que los tribunales españoles deciden no expulsar a nacionales de terceros países, deben no obstante expresamente permitir su regularización (a través de la expedición de un permiso de residencia por razones extraordinarias o similar). En otro caso, el sistema español, podría ser interpretado como un factor de atracción a la inmigración irregular.
Es verdad que la Directiva tiene el objetivo de que los nacionales de terceros países en situación irregular sean retornados y de una manera eficaz pero el artículo 6,4 prevé su regularización. Si hubiéramos leído la Directiva atinadamente, nuestra Ley Orgánica 2/2009 (de modificación dela LOEX 4/2000) hubiera podido acomodarse a las exigencias de la Directiva a través de un sensato sistema que previera como medida principal (y no subsidiaria) la decisión de retorno ante la situación de irregularidad para luego aplicar las excepciones que prevé la Directiva a nuestros sistemas de arraigo familiar o social.
Hay otra cuestión distinta pero está interrelacionada con la anterior. Se trata de otra aplicación incorrecta (tal vez) de la Directiva de Retorno por parte de la administración española. De hecho, se refiere a la frecuencia con la que en España se utiliza el procedimiento de retorno preferente, previsto por el artículo 63, 1 de la LOEX 4/2000, que no incluye la posibilidad de conceder a los extranjeros en situación irregular la salida voluntaria21
. Sin embargo, según el artículo 63 de la LOEX 4/2000 y el artículo
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Solans explica con claridad meridiana que obligaciones impone la Directiva de Retorno y en qué puntos el sistema español se aleja de ella: “Cuando se detecta una persona en situación
irregular, se le inicia un procedimiento para su “retorno” al país de origen. Ese procedimiento debe estar cuajado de garantías de defensa, posibilidades de suspensión, o incluso de levantamiento si se dan condiciones de regularización de esa persona. Si al final del procedimiento se demuestra que efectivamente hay una situación irregular, sin otras excepciones, se le debe entregar una resolución que pueda entender, en la que se le avisa de que tiene de siete a treinta días para abandonar voluntariamente el país. (…). Si al final de ese periodo no ha recurrido, ni ha conseguido iniciar una regularización de su situación, ni se ha ido, entonces, y solo entonces, se podrá proceder a una expulsión, (…) Pues bien, en lugar de adoptar este esquema, los gobiernos y el Parlamento español optaron por la vía menos costosa pero más “chapucera”: sin cambiar sino lo mínimo imprescindible, se intentó adaptar la
234 del Real Decreto 557/2011 (Reglamento de aplicación de la LOEX 4/2000) el procedimiento de urgencia sólo debe ser seguido cuándo: 1) hay un riesgo de incomparecencia; 2) si los nacionales de terceros países complica su retirada; o 3) si los nacionales de terceros países representan un riesgo para el orden público, seguridad pública o seguridad nacional. En los demás casos debe ser el procedimiento ordinario22
Entre el procedimiento ordinario y el urgente hay otras diferencias, entre ellas el nivel menor de garantías para los extranjeros. Pero una diferencia importante entre una decisión de retorno después de un procedimiento ordinario o de urgencia (procedimiento preferente) es que, en el caso de este último, no hay ninguna opción de salida voluntaria, establecida en el artículo 7 de la Directiva de retorno, con el fin de evitar una prohibición de entrada.
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norma para que resultara incluible dentro de ese esquema europeo. Lo que viene siendo un apaño. Eso ha provocado durante todo este tiempo no pocos problemas, y entre ellos el mayor quizá es que se ha respetado muy poco la exigencia de la Directiva de una separación clara entre una resolución de retorno por un lado, y una ejecución posterior sólo si aquella no se cumple” Francisco Solans: Primeras reflexiones tras la sentencia sobre expulsiones y multas del tribunal de la UE. © Abogados.es