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1.2.1 Derecho a la defensa

El derecho a la defensa o derecho de defensa es un derecho humano fundamental, es la base sobre la que se erige el debido proceso, válido para todo tipo de procedimiento, pero esencialmente aplicable en el proceso penal, que se consiguió por la lucha de las clases pobres frente a las poderosas. Este derecho humano de carácter universal es la base del constitucionalismo actual, presente además en las legislaciones internas de los países y para el caso ecuatoriano en el Código Orgánico Integral Penal. Derecho a la defensa a favor del investigado, procesado o acusado, desde el inicio de la investigación penal, por esta razón, este derecho está rodeado de una serie de garantías como aquellas de ser informado, de tener acceso a los documentos y actuaciones, asistencia de un abogado defensor, presentar pruebas, contradecir la prueba, ser informado en su lengua materna, no ser interrogado si no está presente su defensor, no ser obligado a auto incriminarse, motivación de la sentencia, garantía de apelar de la sentencia.

El derecho a la defensa es el derecho de una persona, física o jurídica, o de algún colectivo a defenderse ante un tribunal de los cargos que se imputan con plenas garantías de igualdad e independencia. Se trata de un derecho que se da todos los órdenes jurisdiccionales, y se aplica en cualquiera de las fases del procedimiento penal (sumario, intermedia y juicio oral) y civil (alegaciones, prueba y conclusiones). Así mismo, se impone a los tribunales de justicia el deber de evitar desequilibrios en la posición procesal de ambas partes e impedir que las limitaciones de alguna de las partes puedan desembocar en una situación de indefensión.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos consagra el derecho a la defensa en sus artículos 10 y 11 numerales 1 y 2; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también consagra el derecho a la defensa en el Art. 14 numeral 3 Asimismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada en San José

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de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969 y que entró en vigencia en los estados signatarios el 18 de julio de 1978, en artículo 8 “Garantías Judiciales”.

Tratados Internacionales que contemplan La Defensa Técnica

Tenemos los siguientes:

- Art. 9, de la Carta Americana de Derechos Humanos;

- Arts. 5 y 11, de la Declaración Universal de Derechos Humanos;

- Arts. 5, 7 y 8, de la Convención Americana de Derechos Humanos;

- Art. 1 y 12, de la Declaración Contra la Tortura;

- Arts. 7 y 10, del Pacto Internacional de Derechos Humanos.

La Constitución de la República del Ecuador en el Art. 76 numeral 7 establece las garantías del derecho de las personas a la defensa, a saber:

a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento.

b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa.

c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones.

d) Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la ley. Las partes podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del procedimiento.

e) Nadie podrá ser interrogado, ni aun con fines de investigación, por la Fiscalía General del Estado, por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la presencia de un abogado particular o un defensor público, ni fuera de los recintos autorizados para el efecto.

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f) Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o interprete, sino comprende o no habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento.

g) En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su elección o por defensora o defensor público; no podrá restringirse el acceso ni la comunicación libre y privada con su defensora o defensor.

h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra.

i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto.

j) Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a comparecer ante la jueza, juez o autoridad, y a responder al interrogatorio respectivo.

k) Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente. Nadie será juzgado por tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas para el efecto.

l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se consideraran nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados.

m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos.

1.2.2 Principios procesales.

Los principios procesales son “…la estructura sobre la que se construye un ordenamiento jurídico procesal. Es así que de ellos derivan las diversas instituciones que permiten presentar el proceso como un todo orgánico y compenetrándonos al mismo tiempo de sus funciones”. Álvarez Juliá, Luis. Manual de derecho procesal.

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Astrea Buenos Aires, 1992, pág. 46. Por su parte Ovalle Favela define los principios procesales como “aquellos criterios o ideas fundamentales, contenidos en forma explícita o implícita en el ordenamiento jurídico, que señalan las características más importantes del derecho procesal en un lugar determinado, así como las de sus diferentes sectores; y que orientan el desarrollo de la actividad procesal.” OVALLE FAVELA, JOSÉ. Teoría general del proceso. Colección textos jurídicos universitarios .2 edición, México, 1994, Pág. 187.

Cuando se trata de los principios que dirigen la organización del proceso, cabe señalar que en la mayoría de los casos, frente a un principio existe otro principio contrario. Por ejemplo, frente al principio de oralidad se presenta el de escritura, frente al dispositivo se presenta el inquisitivo. Los principios procesales casi en ningún caso se presentan en forma absoluta, es decir, no excluyen totalmente a su contrario de manera que en más de una ocasión se acoge en un sistema procesal un principio en forma mixta, como lo veremos más adelante.

Cada uno de los principios procesales es producto de una evolución histórica, tienen justificación en la experiencia procesal, la que se caracteriza por la búsqueda de nuevos principios rectores, de ahí su dinamismo. Además se complementan entre sí, es decir, se arrastran unos a otros, puesto que la presencia de algunos y su cumplimiento cabal solo es posible si además se está en presencia del complementario. Por ejemplo: la oralidad, la inmediatez y la concentración son principios que se complementan mutuamente, como se expondrá más adelante.

1.2.3 Legalidad

El principio de legalidad es un principio fundamental, conforme al cual todo ejercicio de un poder público debería realizarse acorde a la ley vigente y su jurisdicción y no a la voluntad de las personas. Si un Estado se atiene a dicho principio entonces las actuaciones de sus poderes estarían sometidas a la constitución actual o al imperio de la ley.

Se considera que la seguridad jurídica requiere que las actuaciones de los poderes públicos estén sometidas al principio de legalidad. El principio se considera a

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veces como la "regla de oro" del Derecho público, y es una condición necesaria para afirmar que un Estado es un Estado de Derecho, pues en el poder tiene su fundamento y límite en las normas jurídicas. En íntima conexión con este principio, la institución de la reserva de Ley obliga a regular la materia concreta con normas que posean rango de ley, particularmente aquellas materias que tienen que ver la intervención del poder público en la esfera de derechos del individuo. Por lo tanto, son materias vedadas al reglamento y a la normativa emanada por el poder ejecutivo. La reserva de ley, al resguardar la afectación de derechos al Poder legislativo, refleja la doctrina liberal de la separación de poderes.

Esta relación entre el principio de legalidad y el de reserva de la ley esta generalmente establecida -en una democracia- en el llamado ordenamiento jurídico y recibe un tratamiento dogmático especial en el Derecho constitucional, el Derecho administrativo, el Derecho tributario y el Derecho penal. A cumplir una condena a los que se les implica la sentencia para retomar el crimen que pudo haber ocurrido.

En el derecho penal rige respecto de los delitos y las penas, postura originariamente defendida por Cesare Beccaria.

Paul Johann Anselm von Feuerbach estableció este principio en materia de derecho penal basándose en la máxima nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, es decir, para que una conducta sea calificada como delito debe ser descrita de tal manera con anterioridad a la realización de esa conducta, y el castigo impuesto debe estar especificado de manera previa por la ley.

La legalidad penal es entonces un límite a la potestad punitiva del Estado, en el sentido que sólo pueden castigarse las conductas expresamente descritas como delitos en una ley anterior a la comisión del delito.

Contenido: los elementos que integran el principio de legalidad. Puede estudiarse por un lado atendiendo al tenor literal de la legalidad desde el punto de vista formal y en su significado material:

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1. La legalidad en sentido formal: implica, en primer término, la reserva absoluta y sustancial de ley, es decir, en materia penal solo se puede regular delitos y penas mediante una ley , no se pueden dejar a otras disposiciones normativas esta regulación, ni por la costumbre, ni por el poder ejecutivo ni por el poder judicial pueden crearse normas penales tan solo por el poder legislativo y por medio de leyes que han de ser Orgánicas (según doctrina interpretativa del art. 81 CE) en los casos en que se desarrollen Derechos Fundamentales y libertades públicas.

2. La legalidad en sentido material: implica una serie de exigencias, que son:

Taxatividad de la ley: las leyes han de ser precisas, ésta exigencia comporta cuatro consecuencias:

La prohibición de la retroactividad de las leyes penales. Como regla general las normas penales rigen atreves de su vigencia sin poder aplicar situaciones pasadas, excepto cuando sean más favorables para el reo.

La prohibición de que el poder ejecutivo o la administración dicten normas penales.

La prohibición de la analogía en materia penal, es decir, generar razonamientos y conductas basándose en la existencia de semejanza con otra situación parecida).

Reserva legal. Los delitos y sus penas deben ser creados por ley y solo puedan ser creados por esta, descartándose otros medios de formación de legislación penal, como podrían ser la costumbre o las resoluciones judiciales.

1.2.4 Favorabilidad.

El principio de favorabilidad se conoce como el principio de la ley posterior más benigna que acontece como “principio de legalidad”, con dos interpretaciones a) Por inclusión: que se necesita de una ley para que una acción sea reconocida como

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delito; y, b) Por exclusión: que si una nueva ley modifica o extingue la acción y la pena, todo lo que deje de tipificarse como supuestos de hecho y penas deja simplemente de ser punible.

Este es un principio acogido en nuestra Constitución en el artículo 76) numeral 5), que en caso de conflicto, entre dos leyes de la misma materia que contemplan sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aun cuando su promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora.

1.2.5. Principio de Igualdad.

En el enunciado del principio de igualdad se conectan dos términos en sí mismos extremadamente problemáticos. Sobre el primero de ellos, el de principio, no hemos de alargarnos mucho pues la abundancia y la confusión de la literatura jurídica a su respecto no permiten un tratamiento breve sin caer en la trivialidad y como es evidente, no cabe aquí abordarlo inextenso.

Como se le suele explicar o definir más por su función que por su estructura, basta con decir que se utilizara aquí en uno de los sentidos que le da el Diccionario de la Lengua (Norma o idea fundamental que rige el pensamiento o la conducta), más amplio y más activo, por decirlo de algún modo, que el que por lo general se atribuye, al menos entre nosotros, a la noción de "principio general del derecho", tanto si se la entiende en el sentido muy estrecho de "fuente del Derecho".

El principio de igualdad, como se intentará precisar más adelante, ni agota su eficacia en el ámbito puramente jurídico ni dentro de él puede ser considerado como una realidad estática desde la cual hayan de interpretarse las normas existentes, o deducir, a falta de ellas, la regla de decisión para el caso concreto, por la buena y simple razón, entre otras, de que es un mandato dirigido al legislador, es decir, al creador ordinario de las normas legales.

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Si el principio así entendido ha de ser considerado a su vez, como norma jurídica es cuestión cuya solución depende, obviamente del concepto de norma con el que se opere.

Si se identifican norma y enunciado deóntico, no cabe duda de que el principio lo es, aunque acto seguido surge la necesidad de determinar el criterio que permite distinguirlo de la norma-regla, esto es de la norma típica.

El criterio cualitativo propuesto como alternativa a los criterios más bien cuantitativos con los que generalmente se opera para distinguir principio y norma, o norma-principio y norma-regla, resulta cuando menos sugestivo, aunque su utilización con referencia al principio de igualdad como derecho subjetivo suscite algún problema.

1.2.6 Impugnación procesal

Conforme el Art. 76.7 literal m) de la Constitución, toda persona tiene derecho a recurrir el fallo en atención al principio de doble conforme. Este principio garantiza la tutela judicial efectiva, puesto que se convierte en el mecanismo idóneo para lograr una resolución acertada. Pero su efectividad no solamente se cumple por tener la posibilidad de recurrir el fallo, sino porque al hacerlo los jueces que revisaran la resolución, deberán hacerlo empleando razonamientos lógicos y jurídicos válidos.