Institutional features and decision-making procedure

De lo expuesto anteriormente hemos observado que las transacciones entre “partes vinculadas" se encuentran sujetas a las reglas de precios de transferencia, por eso consideramos que es conveniente definir qué se entiende por partes vinculadas, y mostrar aplicaciones prácticas referidas al tema. En ese sentido, el inciso b) del artículo 32º-A de la Ley del Impuesto a la Renta señala que se considera que dos o más personas, empresas o entidades son partes vinculadas cuando una de ellas participa de manera directa o indirecta en la administración, control o capital de la otra; o cuando la misma persona o grupo de personas participan directa o indirectamente en la dirección, control o capital de vanas personas, empresas o entidades. Asimismo, se añade que también operará la vinculación cuando la transacción sea realizada utilizando personas interpuestas cuyo propósito sea encubrir una transacción entre partes vinculadas.

Situaciones que configuran la Vinculación entre las Partes

El Decreto Supremo N° 190-2005-EF modificó sustancialmente el artículo 24° del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, introduciendo cambios importantes en la definición de vinculación económica o partes vinculadas. Así señaló que se

entiende que dos (2) o más personas, empresas o entidades son partes vinculadas cuando se presenten cualquiera de las siguientes situaciones:

a) Participación del capital en otra persona jurídica

El numeral 1 del artículo 24° del Reglamento del Impuesto a la Renta establece que cuando una persona natural o jurídica1’ posea más de treinta por ciento (30%) del capital de otra persona jurídica, directamente o por intermedio de un tercero, se vincularán automáticamente.

Bajo este supuesto, podemos observar que no importa la calidad del partícipe en el capital de una persona jurídica, para que se configure la vinculación. Basta que una persona natural o una persona jurídica participe de manera directa o a través de un tercero (que podría ser un familiar u otra persona) para que exista esta relación. Este supuesto puede ser graficado de la siguiente forma:

+30% k PN VINCULADAS  PJ +30% k PJ  VINCULADAS PJ

b) Participación del capital en dos (2) o más personas jurídicas

Otro de los supuestos contemplados por el artículo 24° del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta es aquel que prescribe que sí más del treinta por ciento (30%) del capital de dos (2) o más personas jurídicas, pertenece a una misma persona natural o jurídica, directamente o por intermedio de un tercero, se configurará la vinculación económica.

Este supuesto ya estuvo contemplado en el anterior artículo 24° del Reglamento de la LIR, aunque aparentemente el concepto tomado ha reducido su ámbito, por cuanto ahora se señala persona jurídica, mientras que antes se indicaba empresa, concepto que entendemos es más amplio que el primero. En todo caso, si una persona natural o jurídica posee más de treinta por ciento (30%) del capital de una persona jurídica, directamente o por intermedio de un tercero, se cumple el supuesto para que se configure la vinculación económica.

A modo de ejemplo, imaginemos que el Sr. Carlos Li participa en la propiedad de la empresa "A" en un 31% mientras que también participa en la propiedad de la empresa “B" en un 50%. En consecuencia, ambas empresas estarán vinculadas. El gráfico siguiente ayudará a entender mejor lo mencionado:

EMPRESA “A” CAPITAL 100% - Carlos Li 31% - Juan López 35% - Renzo Tang 34% EMPRESA “B” CAPITAL 100% - Carlos Li 50% - Sandro García 25% - Rosa Castro 25%

c) Vinculación por parentesco

Supuesto contemplado en el numeral 3 del artículo 24° del Reglamento de la LIR, según el cual si más del treinta por ciento (30%) del capital de dos (2) o más personas jurídicas pertenece a cónyuges entre sí o a personas naturales vinculadas hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, se configura la vinculación económica.

En este supuesto es importante tener en cuenta los vínculos de consanguinidad o afinidad. Así, tenemos que éstos se determinan de la siguiente manera:

PRIMER GRADO SEGUNDO GRADO

a) Por Consanguinidad:

- Línea recta ascendente

por consanguinidad:

PADRE, MADRE

- Línea recta descendente

por consanguinidad:

HIJO, HIJA

a) Por Consanguinidad

- Línea recta ascendente

por consanguinidad:

ABUELO, ABUELA - Línea recta descendente

por consanguinidad: NIE- TO Y NIETA

b) Por Afinidad:

- Línea recta ascendente por afinidad: SUEGRO, SUEGRA

- Línea recta descendente por afinidad: YERNO, NUERA

b) Por Afinidad

- Línea recta ascendente por afinidad: ABUELO Y ABUELA DEL CÓNYUGE - Línea recta descendente

por afinidad: CÓNYUGE DEL NIETO O DE LA NIETA

A fin de verificar de manera práctica este supuesto, imaginemos que el Sr. Luis Li participa en el capital de la empresa “A" con el 31%, en tanto que el Sr. Carlos Li, padre del Sr. Luis Li, participa con el 50% de la propiedad de la empresa “B”. En este caso, por ser ambas personas vinculadas en el primer grado de consanguinidad y por tener cada una más del treinta por ciento (30%) del capital de la: empresas “A" y "B”, se configura la vinculación económica entre las empresas “A” y “B”. Esta relación puede ser graficada de la siguiente forma:

EMPRESA “A” CAPITAL 100% - Carlos Li 31% (hijo Carlos Li)

- Juan López 35% - Renzo Tang 34%

EMPRESA “B” CAPITAL 100% - Carlos Li 50% (padre Carlos Li) - Sandro García 25% - Rosa Castro 25% Vinculadas

d) Vinculación por propietarios comunes

De acuerdo a lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 24° en análisis, también se configura la vinculación económica en el caso que el capital de dos (2) o más personas jurídicas pertenezca, en más del treinta por ciento (30%) a socios comunes a éstas.

Este supuesto se configura, si por ejemplo, los Sres. Carlos Li y Sandro López participan en la propiedad de las empresas “A" y “B" con el 35% (15% + 20%) y 45% (20% + 25%) respectivamente; ello significará que para efectos de la Ley del Impuesto a la Renta, las empresas "A" y “B" se encontrarán vinculadas económicamente, al pertenecer más del 30% del capital de éstas a dichas personas.

EMPRESA “A” CAPITAL 100% - Carlos Li 15% - Juan López 20% - Renzo Tang 65% EMPRESA “B” CAPITAL 100% - Carlos Li 20% - Sandro García 25% - Rosa Castro 55%

e) Directores y funcionarios comunes

El poder de decisión también ha sido tomado en cuenta por el Ejecutivo para determinar la vinculación económica. Así, ha dispuesto en el numeral 5 del artículo 24°, que las personas jurídicas o entidades que cuenten con uno o más directores, gerentes, administradores u otros directivos comunes, que tengan poder de decisión en los acuerdos financieros, operativos y/o comerciales que se adopten, estarán vinculadas económicamente.

Al igual que en el caso anterior, supongamos que los Sres. Carlos Li y Sandro López son Directores de la empresa “A" y de la empresa “B" en forma paralela. Al respecto y

asumiendo que ambos tengan poder de decisión en los acuerdos financieros de las dos empresas, ello conllevará a que se configure la vinculación económica entre ellas.

EMPRESA “A” Directorio de “A” - Carlos Li - Sandro López - Renzo Tapia - Luis Sosa EMPRESA “B” CAPITAL - Carlos Li - Sandro López - Renzo Tang - Abel Gonzáles

f) Consolidación de Estados Financieros

El Párrafo 4 de la NIC 27: Estados Financieros Individuales y Consolidados, establece que Estados Financieros consolidados son los Estados Financieros de un grupo, presentados como si se tratase de una sola entidad económica. Al respecto, cabe indicar que este procedimiento contable financiero también ha sido considerado para configurar la vinculación. Para ello, ha dispuesto que dos (2) o más personas naturales o jurídicas son partes vinculadas cuando consoliden Estados Financieros, es decir, cuando presenten sus informes financieros como una sola unidad económica.

Estados Financieros Empresa «A» Estados Financieros Empresa «B» Estados Financieros Consolidados Empresas «A» y «B» Vinculadas

g) Contratos de Colaboración Empresarial

De acuerdo a lo que dispone el artículo 438° de la Ley General de Sociedades, se considera Contrato Asociativo

(Contrato de Colaboración Empresarial) aquel que crea y regula relaciones de partición e integración en negocios o empresas determinadas en interés común de los intervinientes. Agrega el referido artículo 438° que el Contrato Asociativo no genera una persona jurídica, debe constar por escrito y no está sujeto a inscripción en el Registro. Cabe indicar que la Ley General de Sociedades regula expresamente al Contrato de Asociación en Participación y a los Consorcios como Contratos Asociativos. Sin embargo, por doctrina y práctica comercial podemos observar que existen otros contratos que tienen las mismas características, como por ejemplo, los denominados “joint venture".

Visto lo anterior, es preciso señalar que el Reglamentador del Impuesto a la Renta ha considerado que se configura la vinculación económica cuando existe un contrato de colaboración empresarial con contabilidad independiente, en cuyo caso el contrato se considerará vinculado con aquellas partes contratantes que participen, directamente o por intermedio de un tercero, en más del treinta por ciento (30%) en el patrimonio del contrato o cuando alguna de las partes contratantes tengan poder de decisión en los acuerdos financieros, comerciales u operativos que se adopten para el desarrollo del contrato, caso en el cual la parte contratante que ejerza el poder de decisión se encontrará vinculado con el contrato.

En esta situación, encontramos dos (2) supuestos, el primero, mediante el cual se configura la vinculación económica si una o más de las partes contratantes, participan, directamente o por intermedio de un tercero, en más del treinta por ciento (30%) del patrimonio del contrato.

En este caso, la vinculación será entre el Contrato en sí y cada una de las partes contratantes que excedan del porcentaje señalado. «A» Participa con el 10% «B» Participa con el 20% «C» Participa con el 40% «D» Participa con el 30% No Vinculada No Vinculad a Vinculad a Vinculada Contrato de Colaboración Empresarial c/ Contabilidad Independiente

En el segundo supuesto, se configura la Vinculación, cuando alguna de las partes contratantes tiene poder de decisión en los acuerdos financieros, comerciales u operativos que se adopten para el desarrollo del contrato. En este caso, la parte contratante que ejerza el poder de decisión se encontrará vinculado con el contrato.

«A» No tiene poder de decisión «B» No tiene poder de decisión «C» Tiene poder de decisión «D» No tiene poder de decisión No Vinculada No Vinculad a Vinculad a Vinculada Contrato de Colaboración Empresarial c/ Contabilidad Independiente

De otra parte, la norma ha considerado también un supuesto de vinculación económica tratándose de Contratos de Colaboración Empresarial sin contabilidad independiente. En este caso, la vinculación entre cada una de las partes integrantes del contrato y la contraparte

deberá verificarse individualmente, aplicando algunos de los criterios de vinculación establecidos anteriormente. Para tal efecto, se entiende por contraparte a la persona natural o jurídica con las que las partes integrantes celebren alguna operación con el fin de alcanzar el objeto del contrate.

h) Contrato de Asociación en Participación

Un Contrato de Asociación en Participación, como se ha señalado anteriormente, es un contrato asociativo que es definido por la Ley General de Sociedades como aquel contrato por el cual una persona, denominada asociante concede a otra u otras personas denominada asociados, una participación en el resultado e en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas.

Para efectos del Impuesto a la Renta, y tratándose de un Contrato de Asociación en Participación, la vinculación también se presenta cuando existe un contrato de este tipo, en el que alguno de los asociados, directa o indirectamente, participe en más del treinta por ciento (30%) en los resultados o en las utilidades de uno o varios negocios del asociante, en cuyo caso se considerará que existe vinculación entre el asociante y cada uno de sus asociados.

Empresa «B» Asociado participa con el 25% de los Resultados Empresa «C» Asociado participa con el 35% de los Resultados Empresa «A» Asociante Contrato de Asociación en participación No Vinculadas Vinculadas

Cabe agregar que el Reglamento del Impuesto a la Renta considera que también existe vinculación, cuando alguno de

los asociados tenga poder de decisión en los aspectos financieros, comerciales u operativos en uno o varios negocios del asociante.

i) Establecimientos Permanentes

De acuerdo a lo que señala el artículo 3° del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, califican como Establecimientos Permanentes:

 Cualquier lugar fijo de negocios en el que se desarrolle total o parcialmente, la actividad de una empresa unipersonal, sociedad o entidad de cualquier naturaleza constituida en el exterior, pudiendo ser los centros administrativos, las oficinas, las fábricas, los talleres, los lugares de extracción de recursos naturales y cualquier instalación o estructura, fija o móvil, utilizada para la exploración o explotación de recursos naturales.

 Cuando una persona actúa en el país a nombre de una empresa unipersonal, sociedad o entidad de cualquier naturaleza constituida en el exterior, si dicha persona tiene, y habitualmente ejerce en el país, poderes para concertar contratos en nombre de las mismas.

 Cuando la persona que actúa a nombre de una empresa unipersonal, sociedad o entidad de cualquier naturaleza constituida en el exterior, mantiene habitualmente en el país existencias de bienes o mercancías para ser negociadas en el país por cuenta de las mismas.

El numeral 10 del artículo 24° del Reglamento de la LIR dispone que se configure la vinculación si una empresa no domiciliada tiene uno o más establecimientos permanentes en el país. En dicha situación, la vinculación existirá entre la empresa no domiciliada y cada uno de sus establecimientos permanentes y entre todos ellos entre sí.

Empresa No Domiciliada Establecimiento Permanente «A» en el Perú Establecimiento Permanente «B» en el Perú Vincul ada Vincu lada Vinculada

De otra parte, el reglamento de la ley también señala que si una empresa domiciliada en territorio peruano tiene uno o más establecimientos permanentes en el extranjero, existirá vinculación económica entro la empresa domiciliada y cada uno de sus establecimientos permanentes.

Empresa Domiciliada en el País Establecimiento Permanente «A» en Chile Establecimiento Permanente «B» en Ecuador Vincul

ados Vinc_ulad

os

j) Influencia Dominante

La influencia dominante también es un concepto introducido por el Reglamentador al momento de establecer los supuestos para la vinculación económica. Así, ha considerado que ésta se configurará sí una persona natural o jurídica ejerce influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de una o más personas jurídicas o entidades. En tal situación, se considera que las personas jurídicas o entidades influidas están vinculadas

entre sí y con la persona natural o jurídica que ejerce dicha influencia.

Se entiende que una persona natural o jurídica ejerce influencia dominante cuando, en la adopción del acuerdo, ejerce o controla la mayoría absoluta de votos para la toma de decisiones en los órganos de administración de la persona jurídica o entidad.

La norma agrega que en el caso de decisiones relacionadas con los asuntos mencionados en el artículo 126° de la Ley General de Sociedades, existirá influencia dominante de la persona natural o jurídica que, participando en la adopción del acuerdo, por sí misma o con la intervención de votos de terceros, tiene en el acto de votación el mayor número de acciones suscritas con derecho a voto, siempre y cuando cuente con, al menos, el diez por ciento (10%) de las acciones suscritas con derecho a voto.

k) Relaciones Comerciales

El anterior artículo 24° del Reglamento de la LIR establecía que si una empresa efectuaba el cincuenta por ciento (50%) o más de sus ventas de bienes o servicios a una empresa o a empresas vinculadas entre sí durante los doce (12) meses inmediatos anteriores al mes en el que ocurre la transacción, se configuraba la vinculación económica. Sin embargo, actualmente, el segundo párrafo del artículo 24° del Reglamento de la UR vigente ha establecido un supuesto novedoso de vinculación económica partiendo de la premisa anteriormente señalada.

Así, ha establecido que también se otorgará el tratamiento de partes vinculadas cuando una persona, empresa o entidad domiciliada en el país realice, en el ejercicio

gravable anterior, el ochenta por ciento (80%) o más de sus ventas de bienes, prestación de servicios u otro tipo de operaciones, con una persona, empresa o entidad domiciliada en el país o con personas, empresas o entidades vinculadas entre sí, domiciliadas en el país, siempre que tales operaciones, a su vez, representen por lo menos el treinta por ciento (30%) de las compras o adquisiciones de la otra parte en el mismo período. Agrega que tratándose de empresas que tengan actividades por períodos mayores a tres (3) ejercicios gravables, tales porcentajes se calcularán teniendo en cuenta el porcentaje promedio de ventas o compras, según sea el caso, realizadas en los tres (3) ejercicios gravables inmediatos anteriores.

Adicionalmente a lo señalado, la norma ha considerado que lo dispuesto anteriormente no será de aplicación a las operaciones que realicen las empresas que conforman la Actividad Empresarial del Estado, en las cuales la participación del Estado sea mayor al cincuenta por ciento (50%) del capital. Ventas «A» Compras «B» Empresa «B» 85% Empresa «Z» 5% Empresa «X» 10% Total 100% Empresa «A» 35% Empresa «R» 55% Empresa «O» 10% Total 100% Vinculadas «A» vende a «B» 85% «B» compra a «A» 35%

¿Cuándo se configura la Vinculación?

Cabe indicar que la vinculación, de acuerdo a alguno de los criterios establecidos anteriormente también operará cuando la transacción sea realizada utilizando personas o

entidades interpuestas, domiciliadas o no en el país con el propósito de encubrir una transacción entre partes vinculadas. Ahora bien, la norma señala que la vinculación quedará configurada y regirá de acuerdo a las siguientes reglas:

a) En el caso de los incisos a) al i) cuando se verifique la causal. Configurada la vinculación, ésta regirá desde ese momento hasta el cierre del ejercicio gravable, salvo que la causal de vinculación haya cesado con anterioridad a dicha fecha, en cuyo caso la vinculación se configurará en dicho período,

b) En el caso del inciso j), desde la fecha de adopción del acuerdo hasta el cierre del ejercicio gravable siguiente. c) En el caso al que se refiere el inciso k), los porcentajes

de ventas, prestación de servicios u otro tipo de operaciones así como los porcentajes de compras o adquisiciones serán verificados al cierre de cada ejercicio gravable. Configurada la vinculación, ésta regirá por todo el ejercicio siguiente.