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La Constitución ecuatoriana ha regulado este derecho en el artículo 75 bajo el título de derechos de protección que textualmente dice:

“Art. 75.- Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley.”

Respecto de los principios consagrados en este artículo, la Corte Constitucional para el período de transición en sus sentencias ha dicho que la tutela judicial efectiva es un derecho de los particulares no solo de acudir a los órganos jurisdiccionales, sino de obtener una decisión fundada en derecho, observando las normas procesales y con mínimas garantías.13

Ha sostenido también que se reconoce este derecho con el fin de que toda persona pueda hacer uso de su defensa en condiciones de igualdad y de seguridad jurídica14. Vemos entonces el efecto de irradiación de esta norma en otros derechos, y concretamente al referirse al derecho de igualdad, sostiene que

“debe ser real y no formal, buscando que la igualdad de las personas se concrete en hechos que sean tangibles, eliminado las brechas entre la norma y la realidad, permitiendo que las personas que consideren que sus derechos han sido violados, amenazados o negados, puedan obtener una solución prescrita en el ordenamiento jurídico, sin que sea necesario el pago de una tasa judicial alguna para el reconocimiento de los mismos”15

Lamentablemente en materia tributaria, los derechos aquí consagrados encuentran una barrera estructural respecto al acceso material a la justicia de los

13 _{Sentencia No. 004-10-SEP-cc, Dentro del caso No. 0388-09-EP} 14

Sentencia No, 112-12-SEP-CC Dentro del caso No. 1225-10-EP

15

Sentencia No. 112-12-SEP-CC Dentro del caso No. 1225-10-EP, Voto Salvado de los Dres. Alfonso Luz Yunes, Hernando Morales Vinueza y Nina Pacari Vega.

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contribuyentes cuando a éstos se les impone la obligación de caucionar para acceder a la vía judicial, sin considerar su capacidad contributiva.

Para evidenciar lo dicho, veamos qué quiere decir “derecho a la tutela judicial efectiva” y para ello, nos basaremos en los estudios realizados por Encarnación Carmona Cuenca.

La autora realiza un análisis del recurso de Amparo constitucional relacionado al derecho a la tutela judicial efectiva, e indica que del total de amparos presentados en España en el año 2002, el 85,27 % invocan como “derecho violado” el de la tutela judicial efectiva y el 21,36% aducían violación del principio de igualdad. Explica que en la mayoría de las veces el recurrente se siente perjudicado por el fallo judicial, o no está de acuerdo con la interpretación que realiza el juez de la norma sustantiva y por ello invoca la violación al derecho de la tutela judicial efectiva. En otros casos, esta alegación la hace el ciudadano simplemente con el afán de dilatar el cumplimiento de la sentencia.16

Esta realidad ha sugerido que muchos tratadistas consideran que sería prudente excluir del derecho constitucional protegido a la tutela judicial efectiva.

Otros tratadistas no ven conveniente que el legislador realice esta exclusión, pues como bien dice la autora este derecho forma parte del “núcleo duro” de los derechos fundamentales constitucionales. Por ello, Carmona insiste en que debe hacerse una diferencia entre amparo por vulneración de derechos procesales y recursos de amparo por vulneración de derechos sustantivos. En el primer caso se trata de demandas que se presentan en contra de actos procesales emanados de los propios jueces y que son justamente los de mayor número en las Cortes Constitucionales, los que además por estar carentes de contenido constitucional no son admitidas. Desde este punto de vista, la autora analiza la Tutela judicial efectiva desde la óptica de que el interés particular ya se ha ventilado en los tribunales inferiores. Es decir, la causa ya accedió a dicha tutela judicial, lo que sucede es que el particular no está conforme con el fallo emitido o con el

16

CARMONA Cuenca, Encarnación. El Recurso de Amparo Constitucional y la Defensa del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva. Apuntes para una reforma, EN LA REFORMA DEL RECUSO DE AMPARO.- Editorial: Tirant lo Blanch, c/ Artes Gráficas, 14-46010, Valencia, 2004

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tratamiento que a su causa le ha dado el juez y por ello interpone recurso de amparo. 17

Este supuesto es totalmente diferente con el planteamiento de nuestra tesis, pues el contribuyente no ha tenido el derecho de ser juzgado por su juez natural, dicho de otro modo, el contribuyente no ha tenido ocasión de acceder a su derecho de jurisdicción.

Veamos entonces en qué consiste el derecho a la jurisdicción y para ello, nos fundamentaremos en los estudios realizados por Vanesa Aguirre Guzmán.

Al explicar el derecho a la jurisdicción Vanesa Aguirre nos dice que es un derecho subjetivo de los ciudadanos que exige que el Estado, así como ejerce su poder impositivo, su poder de sanción y su poder de ejecutar las sanciones impuestas, tiene la obligación de garantizar a los ciudadanos su acceso a la organización de administración de justicia. Este derecho a la jurisdicción garantiza a las personas su juicio. Pero, para ejercer este derecho deberá cumplir los requisitos que la ley prevé para la prestación de un servicio público que es la administración de justicia. Se trata, por tanto, de un derecho subjetivo y autónomo pues no se ejerce sino hasta cuando la persona titular del derecho, requiera o solicite la protección judicial de un derecho que lo considera vulnerado, por lo tanto “tutela” será sinónimo de protección, de alcanzar una respuesta. Lógicamente, que con alcanzar el acceso a la jurisdicción no se encontrará agotada el derecho a la tutela, será necesario el desarrollo de un proceso, que amerite una decisión judicial que contenga criterios jurídicos razonables. 18

De lo dicho, entendemos que el acceso a la jurisdicción no es el único contenido del derecho a la tutela efectiva sino que tiene que ver con que el proceso previsto considere las condiciones mínimas que aseguren los derechos de defensa de las partes que permita llegar a una decisión judicial que garantice la calidad de la respuesta.

17

Ibidem

18

AGUIRRE Guzmán, Vanesa, Tutela jurisdiccional del crédito en el Ecuador, Ediciones Legales EDLE S.A., Quito- Ecuador, 2012

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Como todo derecho fundamental el derecho de tutela efectiva tiene contenido esencial, el cual estará formado por el derecho al acceso a la justicia, a la defensa en el proceso y el derecho a una resolución motivada y congruente. Por tanto, el derecho a la jurisdicción no tiene relación o no es materia de protección constitucional la emisión de una resolución justa, es decir que bajo la premisa de protección de este derecho fundamental no se puede analizar el contenido de la resolución en sí misma, porque es necesario que no exista ninguna inmersión en las decisiones que son materia de la justicia ordinaria. 19

Sobre este respecto, la Corte Constitucional Colombiana ha dicho que:

“El acceso a la justicia, como derecho fundamental, no se entiende como simple posibilidad de ser parte en el proceso judicial. Integra dicho derecho la facultad de hacer uso de los recursos legalmente establecidos, de modo que la persona pueda hacer valer sus derechos e intereses”20

Coincidimos con este criterio constitucional por el cual el Estado deberá hacer todo lo necesario para garantizar el acceso a la justicia, por ello Vanesa Aguirre señala que éste es un derecho de carácter prestacional, el cual no es absoluto porque debe respetarse las normas que regulan su ejercicio, como son los plazos que la ley prevé para interponer una demanda, un reclamo de carácter administrativo, para obrar pruebas; plazos cuyo cumplimiento son de responsabilidad personal y su inobservancia u olvido no configuran una violación al derecho de tutela judicial efectiva. 21

Respecto a este último criterio, en la Sentencia T-567 de 1998, consideración judicial No-5 de la Corte Constitucional Colombiana, el magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz indica que no todo descuido procesal puede ser atribuido al demandante, y se refiere en estas palabras:

“Una vez reconocida la palmaria existencia de la vía de hecho, procedió la sala a considerar el hecho procesal según el cual, la sentencia no había sido apelada, o sea, que para el caso concreto, el mecanismo ordinario de defensa no había sido agotado. La Corte

19 _Ibidem 20

Sentencia T-055 de 1994, magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz, consideración judicial No. 12, en Quinche Ramírez, Manuel Fernando, Vías de Hecho, Acción de Tutela contra sentencias. Ediciones Doctrina y ley.- Bogotá, Colombia. 2007, pag143.

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consideró que aunque ello era cierto, la omisión no resultaba imputable al actor, pues conforme a la jurisprudencia de la corporación, la negligencia o descuido del abogado, no puede alegarse en todos los casos en contra del procesado”22

Fíjese que incluso existe jurisprudencia que refuerza lo dicho; lo que no deja de ser inquietante, pues no sabemos cuáles serán los parámetros en los que el juzgador podrá claramente atribuir la negligencia o descuido al abogado, o cabe preguntarse, toda negligencia o descuido es inimputable al actor? Entonces nos queda la duda de si los plazos procesales previstos son de absoluto cumplimiento.

En todo caso, consideramos que el concepto del derecho a la tutela judicial es diferente al concepto de proceso, pues el proceso está creado o se desarrolla luego de que las partes han accedido a la tutele judicial, y está encaminado a eliminar las diferencias que surgen entre las personas por sus distintas condiciones de poder, asegurando la perfecta igualdad de las partes en la defensa de sus intereses.

El desarrollo del proceso significa igualdad ante la ley, y esta igualdad consiste en la paridad de oportunidades y de audiencias, siendo el juez quien con su imparcialidad garantice esta igualdad.

Por su efecto de irradiación y relacionando el acceso a la tutela judicial con el debido proceso, consideramos que es determinante su relación, porque esta garantía tiene que ver con la inviolabilidad de la defensa en juicio o un procedimiento racional y justo.

Para explicar lo dicho, hemos tratado de encontrar una definición de lo que significa debido proceso, pero hemos visto que la doctrina ha señalado que es lo que no significa debido proceso, y se dice que es aquel en el cual se ha restringido el derecho a la defensa por tal o cual cosa.

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La doctrina también lo ha calificado como aquel que garantiza el derecho a la jurisdicción, que implica el libre acceso a los tribunales, y a la posibilidad plena de audiencia. Al efecto transcribimos la siguiente tesis:

“Tan importante es esto que todas las constituciones del mundo consagran de modo expreso el derecho de igualdad ante la ley, prohibiendo contemporáneamente alguna situación que implican clara desigualdad: prerrogativas de sangre y de nacimiento, títulos de nobleza, fueros personales, etcétera, y admitiendo otras que permiten paliar la desigualdad: el libre acceso a los tribunales de quienes carecen de los medios económicos suficientes para ello, etc.

En el campo del proceso, igualdad significa paridad de oportunidades y de audiencia; de tal modo, las normas que regulan la actividad de una de las partes antagónicas no pueden constituir, respecto de la otra, una situación de ventaja o de privilegio, ni el juez puede dejar de dar un tratamiento absolutamente similar a ambos contendientes”.

“Reitero: el garantismo procesal no tolera alzamiento alguno contra la norma fundamental (que, en el caso, prohíbe la tortura en cualquiera de sus manifestaciones); por lo contrario, se contenta modestamente con que los jueces –insisto que comprometidos solo con la ley- declaren la certeza de las relaciones jurídicas conflictivas otorgando un adecuado derecho de defensa a todos los interesados y resguardando la igualdad procesal con una clara imparcialidad funcional para, así, hacer plenamente efectiva la tutela legal de todos los derechos” 23

Hemos visto que muchos autores relacionan al “proceso” los derechos constitucionales. No encontramos un mayor desarrollo del acceso a la justicia previo al proceso propiamente establecido, pues dan por sentado que no existe ningún condicionamiento ni razón para impedir a una persona que pueda acceder al sistema de justicia.

Relacionan también la igualdad procesal, el debido proceso y el garantismo procesal como derechos fundamentales protegidos por la Constitución y al estudiar estos principios presupone la existencia del acceso a la justicia como un hecho cierto.

23

ALVARADO Velloso, Adolfo, El Garantismo procesal, en Estudios de Derecho procesal Civil, Jornadas de Derecho Procesal Civil, Librotecnia, Chile, 2010.

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Esto en lo que respecta a la norma fundamental. Pero no podemos dejar de lado que nuestro ordenamiento jurídico es muy rico al tratar este principio, así tenemos los artículos 22 y 23 del Código Orgánico de la Función Judicial (COFJ) que se refieren en estos términos:

Art. 22.- Principio de acceso a la justicia.- Los operadores de justicia son responsables de cumplir con la obligación estatal de garantizar el acceso de las personas y colectividades a la justicia. En consecuencia, el Consejo de la Judicatura, en coordinación con los organismos de la Función Judicial, establecerá las medidas para superar las barreras estructurales de índole jurídica, económica, social, generacional, de género, cultural, geográfica, o de cualquier naturaleza que sea discriminatoria e impida la igualdad de acceso y de oportunidades de defensa en el proceso.24

Fíjese la importancia que le ha dado el Asambleísta al problema de acceso a la justicia, que incluso crea la responsabilidad de su cumplimiento a los operadores de justicia y en especial al Consejo de la Judicatura. Ordena que todo tipo de barrera estructural de cualquier índole sea eliminada en favor de los derechos de las personas.

El artículo 23 COFJ, que trata específicamente sobre el principio de la tutela judicial efectiva de los derechos y señala que los jueces no solo garantizarán los derechos previstos en la Constitución sino que incluso aplicarán los que se encuentran en instrumentos internacionales y en tratados sobre derechos humanos, sin limitar la materia sobre la cual se encuentran conociendo, por tanto en materia tributaria no pueden hacer ninguna excepción, como vemos en la norma que transcribimos:

Art. 23.- Principio de tutela judicial efectiva de los derechos.- La Función Judicial, por intermedio de las juezas y jueces, tiene el deber fundamental de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos declarados en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos o establecidos en las leyes, cuando sean reclamados por sus titulares o quienes invoquen esa calidad, cualquiera sea la materia, el

24

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derecho o la garantía exigido. Deberán resolver siempre las pretensiones y excepciones que hayan deducido los litigantes sobre la única base de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado, la ley, y los méritos del proceso.

La desestimación por vicios de forma únicamente podrá producirse cuando los mismos hayan ocasionado nulidad insanable o provocado indefensión en el proceso.

Para garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos, y evitar que las reclamaciones queden sin decisión sobre lo principal, por el reiterado pronunciamiento de la falta de competencia de las juezas y jueces que previnieron en el conocimiento en la situación permitida por la ley, las juezas y jueces están obligados a dictar fallo sin que les sea permitido excusarse o inhibirse por no corresponderles.

La norma secundaria recoge con detalle los principios constitucionales analizados, y aborda el derecho de la tutela judicial efectiva a través de los siguientes presupuestos:

a) Como derecho de acceso a la justicia: cuando el artículo 22 dispone que se responsabiliza no solo al juez, sino también al Consejo de la Judicatura la tarea de cuidar que efectivamente se cumpla el acceso a la justicia de todas las personas y comunidades, y es mandatorio cuando establece que no existe motivo alguno y de ningún orden, que justifique la falta de cumplimiento de este principio constitucional.

b) Como un derecho a la defensa en el proceso, cuando el artículo 23 señala que los tribunales y jueces deben garantizar los derechos de las personas cuando éstos sean reclamados por sus titulares o quienes invoquen esa calidad, cualquiera sea la materia, el derecho o la garantía exigido;

c) Como un derecho a la resolución motivada y congruente: cuando el mismo artículo señala que los jueces y tribunales “deberán resolver siempre las pretensiones y excepciones que hayan deducido los litigantes sobre la única base de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado, la ley, y los méritos del proceso”; y

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d) Como un derecho a la efectividad de las decisiones judiciales: cuando en el indicado artículo señala que las juezas y jueces están obligados a dictar fallo sin que les sea permitido excusarse o inhibirse por no corresponderles su conocimiento por incompetencia.

De lo dicho, vemos que no es tarea aislada del asambleísta, como se ha mal interpretado, el procurar que esta barrera estructural sea eliminada, sino que involucra al sector judicial como actor primordial en este empeño.