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Primera. Sustitución de la pena juvenil no privativa de libertad –que se ha incumplido- por otra de la misma naturaleza, tal y como ya se establece en el Art. 50.2 LORPM y, del mismo modo, en las Reglas mínimas de las Naciones Unidas, sobre las medidas no

privativas de libertad1361_.

En este supuesto, la sustitución de la pena juvenil no privativa de libertad incumplida podrá sustituirse, pero por otra de la misma naturaleza, y sin necesidad de procedimiento previo –no es obligatoria la celebración de tal procedimiento, pues no se vulnera ningún derecho ni se restringe ningún derecho fundamental, la libertad por ejemplo-.

En caso que la nueva pena juvenil no privativa de libertad (impuesta en sustitución de la pena juvenil inicial e incumplida no privativa de libertad) sea incumplida una segunda vez, proponemos que este nuevo o segundo incumplimiento se tramite procesalmente a través del mecanismo sustitutivo regulado en el Art. 50.2 LORPM –con posibilidad de internamiento en centro semiabierto-. Pero siguiendo el proceso debido, el establecido en el Art. 16 y ss LORPM, en virtud del Art. 24.2 CE y del Art. 1.2 y 43.1 LORPM.

1360 _{Véase la famosa STC 36/1991, de 14 de febrero, FJ 8º, párrafo último.}

1361 _{Véanse las “Reglas de Tokio”, adoptadas por la Asamblea General de la ONU, mediante Resolución 45/110,}

DE LA REGULACIÓN RELATIVA AL QUEBRANTAMIENTO.

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Segunda. Sustitución de la pena juvenil no privativa de libertad –que se ha incumplido- por otra privativa de libertad. Podría ser instada por el ministerio fiscal al juez de menores únicamente ante la situación que enunciamos aquí:

a) si el delito cometido inicialmente (por el que se impuso la pena juvenil no privativa de libertad incumplida) había de tener una pena juvenil privativa de libertad asociada1362_;

b) esta sustitución ha de basarse en la necesidad educativa, que deberá ser valorada por el equipo técnico;

c) la sustitución ha de tramitarse a través del proceso debido, mediante un nuevo expediente, un nuevo procedimiento, un “incidente procesal contradictorio”, en virtud de los Arts. 1.2, 43.1 y Art. 16 y ss LORPM y, sobre todo, del Art. 24.2 CE.

Tercera. Detallar la consecuencia jurídica del incumplimiento en el fallo de la sentencia. Este detalle sería idóneo, desde el prisma educativo (también desde la legalidad penal y de la seguridad jurídica); se debería de hacer constar la consecuencia jurídica prevista en la LORPM –Art. 50.2- (la conversión de la pena juvenil no privativa de libertad por otra privativa de libertad), en caso de incumplimiento, tal y como propone la FGE1363.

Cuarta. Escuchar al menor1364_{. Actualmente, el Art. 50.2 y el Art. 51.1 LORPM sólo}

permiten escuchar al representante legal del menor. En base a esta propuesta “de lege ferenda”,

1362 _{Sabremos si la infracción cometida inicialmente (que dio lugar a la imposición de la pena juvenil no privativa}

de libertad incumplida) era merecedora de la imposición de una pena juvenil privativa de libertad en virtud del Art. 9 LORPM (reglas generales de elección, aplicación y duración de las penas juveniles), de este Art. 9, se deduce que la pena juvenil privativa de libertad se podrá aplicar a casi todas las infracciones penales; dicho de otra manera, la pena juvenil privativa de libertad no está excluida (salvo que se trate de faltas –actualmente, delitos leves, en virtud del Art. 13.3 CP- que, en este caso, no se podrá imponer dicha pena juvenil privativa de libertad) para ninguna de las infracciones penales que pueda cometer el menor, esto es, “… la medida de internamiento en centro semiabierto está prevista o, mejor dicho, no está excluida, salvo que se trate de faltas, para ninguna de las infracciones que pueden dar lugar a la incoación del expediente.”, véase Auto de la Audiencia Provincial de Guadalajara, S. 1ª, 25.1.2007, FJ 1º, (MP: Ilma. Sra. Dña. Isabel SERRANO FRÍAS); también, FGE, Circular 1/2000, XI.7.- Quebrantamiento de la medida.

Igualmente, sabremos si a la infracción cometida inicialmente le correspondía una pena juvenil privativa de libertad: “… cuando el delito por el que se impuso la medida no privativa de libertad hubiera podido ser sancionado con medida privativa de libertad, por estar prevista en el Código penal pena de la misma naturaleza.”, tal y como propone la FGE, en su Circular 1/2009, Conclusión Nº 13, p. 23. También, sabremos si la infracción penal lleva asociada pena juvenil privativa de libertad con fundamento en el Art. 10 LORPM (reglas especiales de elección, aplicación y duración de las penas juveniles), podemos observar los supuestos en los que el juez de menores podrá imponer una pena juvenil privativa de libertad.

1363 _{Véase FGE, Memoria 2010 (en la que se expone el trabajo realizado durante el año 2009), p. 1006. También,}

véase FGE, Memoria 2009 (en la que se expone el trabajo realizado durante el año 2008), p. 850.

1364 _{Diversos documentos y textos legales regulan en el sentido de otorgar el derecho de audiencia o derecho a}

ser escuchado, derecho que ostenta el menor a ser oído por el juez, tribunal o ministerio fiscal. Escuchar al menor en todo procedimiento judicial o administrativo es una exigencia legal, tal y como se establece en el Art.

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ante un incumplimiento de la ejecución de la pena juvenil no privativa de libertad, el menor debe ser escuchado, durante el proceso de sustitución de una pena juvenil no privativa de libertad por otra privativa de libertad.

En relación con el Art. 51.1 LORPM.

Primera. La sentencia no debe modificarse a peor, en virtud del Art. 51.1 LORPM; en esta línea, el GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL (también la

Recomendación CM/R (2008) 11 del Comité de Ministros del Consejo de Europa1365_{) propone un}

redactado alternativo, que compartimos, para impedir la sustitución desfavorable: “El primer

inciso del número 1 del artículo 51 queda redactado in fine como sigue: ‘… dejar sin efecto aquéllas o sustituirlas por otras que no sean de mayor gravedad1366 _{y que se estimen más adecuadas de entre las}

previstas en esta Ley.”1367 _{Esta primera propuesta consiste en:}

a) sustituir la pena juvenil no privativa de libertad, incumplida, por otra de la misma naturaleza;

b) o continuar aplicando la misma pena juvenil, pero sustituyendo las obligaciones (o, en el caso de la libertad vigilada, las reglas de conducta o pautas socioeducativas) por otras de las establecidas en la LORPM y en su reglamento1368_.

Segunda. Puede surgir el problema siguiente, que, en virtud del Art. 51.1 LORPM, la sustitución de una pena juvenil no privativa de libertad por otra de la misma naturaleza pudiese ser indefinida, en el sentido de que se sustituya la pena juvenil no privativa de libertad por otra también de la misma naturaleza una y otra vez.

12.2 de la Convención de los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989; la misma Convención, a través de la Observación General Nº 12 (2009), sobre El derecho del niño a ser escuchado, también, a través de la Observación General Nº 10 (2007), apartado “El derecho a ser escuchado”, párrafo 43 y ss., el Art. 8.14 de la Carta Europea de Derechos del Niño (Resolución del Parlamento Europeo A 3-0172/92, de 8 de julio); el Art. 2.5.a) y el Art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor; la regla 33.2 de la Recomendación (2008) 11 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre Reglas Europeas para infractores juveniles sometidos a sanciones o medidas, adoptada en fecha 5 de noviembre de 2008; LORPM: los Arts. Art. 22.1.d, 37.2, 52.1 párrafo 2º, y la Disposición transitoria única de la Ley Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la LORPM; la Circular 1/2009 de la FGE, p. 21, Conclusión 3ª. En sede de recurso de apelación, el menor no puede ser escuchado: la obligación –o necesidad- de ser escuchado, -en sede de recurso- mediante la celebración de audiencia pública, tampoco está regulada en la LORPM vigente ni en el derecho supletorio (CP y LECRIM); sobre este déficit procesal (ausencia de ser escuchado en fase de recurso), véase la sentencia del TEDH, Sección 3ª, 21.9.2010, (asunto Marcos Barrios contra España). Acerca del derecho del menor a ser escuchado, véase MADRIGAL MARTÍNEZ – PEREDA, op. cit., p. 28 y ss., también, PAREDES CASTAÑÓN, op. cit., p. 185.

1365 _{Tal y como, en este sentido, propone la Regla 30.1, Regla que se contiene en la Recomendación CM/R (2008) 11}

del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre las reglas europeas para infractores menores de edad sometidos a sanciones o medidas (Adoptada por el Comité de Ministros el 5 de noviembre de 2008 en la 1040ª reunión de los representantes de los ministros). En la misma línea, véase VARGAS CABRERA, “Reglas para la ejecución…”, op. cit., p. 448.

1366 _{Negrita es mía.}

1367 _{Véase GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, Un proyecto alternativo…, op. cit., p. 62.} 1368 _{Propuesta inspirada en el Art. 106.4 CP.}

DE LA REGULACIÓN RELATIVA AL QUEBRANTAMIENTO.

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Para superar este problema, proponemos que el incumplimiento leve, cuando se produce de una manera reiterada, sea interpretado como un incumplimiento grave –y en este supuesto, aplicar el mecanismo sustitutivo a peor (internamiento) establecido en el Art. 50.2 LORPM-, con posibilidad de acusación por delito de quebrantamiento1369_.

A la vez, proponemos entender la reiteración siguiendo una pauta orientativa como la descrita anteriormente: tener en cuenta el concepto de habitualidad (como sinónimo de reiteración), previsto en el Art. 94 CP (la comisión de tres, o más, infracciones penales).