Internal Factors

La presencia de conceptos vagos e indeterminados en el ámbito legislativo, con- lleva algunos inconvenientes pero también ventajas, si se interpreta adecuadamente la correspondiente “zona de penumbra”, siempre en perpetua conexión con el examen del caso, y fundamentado en su justeza interna, es decir su utilidad, oportunidad y conve- niencia para satisfacer las peculiaridades del caso. Entre sus principales ventajas desta- can las más amplias y mejores posibilidades de adaptación al específico supuesto que se pretende resolver ofrecidas por una genérica mención, que no constriñe al encarga- do de aplicar la norma a hacerlo con sometimiento a la estrechez de unos parámetros predeterminados, permitiéndole una flexibilidad adecuada a las concretas circunstan-

FERNÁNDEZ, “El contexto necesario para el avance de la mediación en la sustracción interna-

cional de menores” en Revista Internacional de Mediación, nº1 Esther Souto Galván (Directora),

Madrid, Dykinson, 2014.

86 _{Vid. M. CASO SEÑAL, “La mediación en los conflictos transfronterizos de sustraccion}

de menores” en Revista de Mediación. ADR, Análisis y Resolución de Conflictos, Volumen 8, se-

gundo semestre 2011, Disponible en: https://revistademediacion.com/articulos/la-mediacion-en-

cias que se deben valorar. Esta dimensión resulta especialmente útil en la ponderación del concepto jurídico indeterminado del “interés superior del menor”. Entre las des- ventajas que, por otra parte, puedan derivar de los conceptos jurídicos indeterminados reseñamos que esta indeterminación normativa plantea el inconveniente de que esta indeterminación del emisor, se acaba trasladando al receptor y, por ende, al aplicador del Derecho. Esto determina la singular relevancia que en este ámbito adquiere la sen- sibilidad, formación y perspectiva de los operadores jurídicos en orden a la estimación de la situación planteada, lo que en definitiva se traduce en una palpable inseguridad jurídica manifestada en la disparidad de soluciones (como en las decisiones jurispru- denciales) que respecto de un mismo caso se pueden llegar a ofrecer. Flexibilidad y seguridad jurídica deben encontrar su adecuado punto de equilibrio. Tres son básica- mente los campos desde cuyo ámbito se aportan componentes relevantes que permi- ten dotar de un cierto contenido material al genérico concepto del interés superior del menor: el normativo, el doctrinal y el jurisprudencial. Con todo, estos criterios concre- tizadores no son tan homogéneos como sería deseable ya que hay sentencias un tanto dispares sobre algunos temas. Ello nos lleva a defender la conveniencia de establecer unos mínimos criterios de determinación del interés del menor, método que sin duda reduciría la inseguridad jurídica que se percibe ante la señalada vaguedad del Derecho por un lado y la discrecionalidad judicial por otra.

Al menor, como titular de sus derechos fundamentales, se le deben de garantizar y tutelar los derechos fundamentales que, como tal sujeto de derechos, le corresponden. Esto implica que el principio “interés superior del menor” se implanta como criterio her- menéutico imprescindible para alcanzar el auténtico sentido de aquellas normas que im- pliquen a un menor de edad y constituye una garantía que da prioridad a los derechos fundamentales del niño sobre cualquier otro derecho concurrente en tanto lo requiera el bienestar del propio menor, si bien valorando también los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados. Por tanto, la concreción de este concepto jurídico indeterminado exigirá la ponderación de intereses legítimos concurrentes.La razón última de la defensa prevalente del interés del menor aparece localizada en la cir- cunstancia de su minoría de edad, es decir, en su condición de personalidad humana en desarrollo, que el legislador valora como susceptible de una mayor vulnerabilidad y, por consiguiente, merecedora de una mayor protección jurídica, puesto que la condición de persona de un menor no lo diferencia de un sujeto mayor de edad.

Por último, la mediación familiar, procedimiento que facilita la gestión positiva de los conflictos y que sean las propias partes quienes tomen sus decisiones, se ha revelado como un instrumento idóneo para proteger al menor e identificar su interés superior en numerosos conflictos familiares en los que los menores se ven afectados. Y ello se justifica en la medida en que las decisiones que se adoptan en un núcleo familiar, tras la ruptura de la pareja, revisten gran complejidad y tendrán un reflejo vital en el desarrollo futuro del niño. Por ello, decisiones tales como qué progeni- tor va a vivir el niño, el aseguramiento del contacto con ambos progenitores y con su familia más extensa (abuelos, tíos), su atención económica y la búsqueda de sus mejores condiciones emocionales, y tantas otras, si son adecuadamente conducidas por un mediador, con las técnicas características de un procedimiento de mediación

(comunicación, cooperación entre las partes, buena fe, voluntariedad) unido a un ambiente más proclive para oír al menor –si se estima oportuno por razones de edad– permitirá una más clara asunción de responsabilidades por parte de los progenitores, y les permitirá más fácilmente que el bienestar del menor sea el eje prioritario de sus acuerdos. El hecho de que a la mediación lleguen las partes de forma voluntaria y con un espíritu cooperativo, ya supone una gran ventaja con relación a si llegan a los tribunales, en la medida en que en este último caso, suelen estar dominados por un deseo de venganza con respecto a la otra parte, lo que acabará repercutiendo muy negativamente en los hijos. En las sesiones de mediación se podrá ponderar, en un ambiente de mayor tranquilidad, todos los intereses en juego y establecer las mejores condiciones para el desarrollo y bienestar del menor. El escenario de la mediación es diferente al de un Juzgado y, sin minusvalorar el gran esfuerzo y responsabilidad de los jueces en cuanto a velar por el interés de los menores, difícilmente podrán co- nocer los entresijos de ese núcleo familiar (porque se le oculten, porque por razones de tiempo no se pueda indagar más u otras). El hecho de que ambos progenitores puedan comprender todas las necesidades que tiene el menor, y no de que sea las impongan, contribuye a un cumplimiento mucho más efectivo de los acuerdos que cuando se establecen mediante una sentencia.

En definitiva, la mediación familiar, la penal y la escolar están llamadas a cons- tituir, en el futuro, poderosos instrumentos en orden a ayudar a ponderar y concretar el interés superior del menor en el marco de los conflictos en los que más habitual- mente se ve inmerso.