ponsabilidad. Ante la insolvencia del deudor, debe buscarse si hay responsables solventes, pues son ellos y no los acreedores los que deben paliar los efectos del incumplimiento del concursado.
Y formalizamos, simplemente, un catálogo de situaciones: a. Los acreedores nacidos con posterioridad al estado de ce- sación de pagos o de dificultad, que no fueron advertidos por los administradores, tienen una acción individual de responsabilidad contra éstos. Esa acción es:
a1. Extraconcursal, pues no se trata del presupuesto del art. 173 LQ, aunque en el supuesto no hay duda que existió dolo con- tractual.
A2. Puede promoverse tanto en caso de concurso preventi- vo, o extrajudicial, o quiebra.
A3. Puede promoverse aunque exista acuerdo homologado, pues no se advierte norma alguna que implique una novación o renuncia a las acciones de responsabilidad.
A4. Podrán promoverla alguno, algunos o todos los acreedo- res en la situación descripta.
b. En tales supuestos o cuando se adviertan situaciones descriptas en el art. 54 in fine Ley de sociedades, se podrán pro- mover acciones contra el controlante abusivo, que:
b1. No necesariamente serán concursales, pues podrán ejer- citarse extraconcursalmente.
b2. Podrán promoverla alguno, algunos o todos los acreedo- res.
b3. En caso de quiebra podrá hacerlo también el síndico.
1 6 5 JIMÉNEZDE ASÚA, Luis, 1934, citado en “Revisión crítica de la interpreta-
ción...”,de KABASDE MARTORELL, María Elisa - MARTORELL, Ernesto E., ya citados, a quien seguimos con la misma idea.
b4. La acción es mucho más eficiente que la extensión de la quiebra, pues no esta sujeta a la rígida calificación de tipicidad que la sanción concursal exige, permite que los acreedores de la controlada queden pari passu con los de la controlante, lo que no acaece en caso de quiebra donde los acreedores de la fallida original son subordinados.
6.4. Actividad ilícita
Si se sanciona la asunción de ciertas relaciones jurídicas al habérselas generado en cesación de pagos de la sociedad admi- nistrada y controlada, generando acciones de responsabilidad o imputación, y si contratar por una sociedad ocultando su estado de cesación de pagos es doloso, no cabe dudas que la actuación - continuada- de la sociedad en ese estado, constituye actividad ilícita o sea contraria al sistema jurídico, mereciendo las sanciones que la legislación societaria y penal pueda imponer en cada país.
Hemos teorizado también sobre la aplicación de la sanción por acti- vidad ilícita a la sociedad que opera antifuncionalmente en el mercado, contagiando su estado de cesación de pagos para pretender que ella lue- go sea paliada por los acreedores, que aparecen así peor que los socios pues deben contribuir en las pérdidas y no en las ganancias. Un remedio más drástico podría ser considerar que una sociedad que continúa ope- rando en cesación de pagos realiza actividad ilícita 166.
6.4.1. Anticipamos que no descartabamos que esas conductas tam- bién puedan quedar atrapadas en un ilícito penal 167. En oportunidad de
generarse la crisis bancaria que alteró la vida de nuestro país, pese a lo anunciada de la debacle, el Fondo Monetario Internacional requirió como
1 6 6 Conf. ntro. “Sociedad en insolvencia y actividad ilícita” en Doctrina Societaria
y Concursal, Buenos Aires, Errepar, 2004, t. XV, pág. 313.
1 6 7 PALACIO LAJE, Carlos, Delitos de vaciamiento de empresas, Marcos Córdoba,
exigencia la derogación de las normas sobre subversión económica, quizá para evitar que se pensara en aplicarla a las entidades financieras que operaban desde el extranjero o en el país, a la par que exigieron el dictado de una ley 25.738 que desresponsabiliza a los Bbancos propietarios de sucursales instaladas en el país, en una normatividad única y alejada de principios de organización empresaria. Quizá por ello la doctrina en gene- ral no puso demasiado énfasis en los estudios en torno a la derogación de la ley de subversión económica y la que se dictó en su reemplazo incorpo- rando al Código Penal, como una nueva forma de defraudación, el art. 174 inc. 6, bajo la visión englobante de “Delitos de vaciamiento de empre- sa”, con la sanción de la ley 25.602, por la que “se introducen como defraudación distintas modalidades de acción por las cuales el agente logra un resultado en la empresa (afectan el normal desenvolvimiento o disminuyen parte del activo), constituyendo un subgrupo de delitos de intención”. El autor anotado se refiere a las sociedades que se generan sin capital suficiente, “con capitales de humo”, “los vencimientos del pa- sivo se van postergando y se obtiene refinanciamiento, mediante la ex- hibición de un “gran patrimonio”, aunque total o parcialmente impago. Con este ardid se obtiene también crédito por parte de los proveedores comerciales que aumentan el pseudo patrimonio o el stock de mercade- ría”, con una descripción que se corresponde a los Informes Generales que los Síndicos que formalizan en la mayoría de los concursos preventi- vos (no quiebra) de Sociedades que han venido operando en insolvencia, lo que se califica como “ardid”. Se apunta que el trasvasamiento también es el cometido de un plan que consiste en tornar a la empresa incapaz de cumplir sus deudas, frustrando las expectativas de los patrimonios de los acreedores. La existencia de una tercera empresa a quien se ha transvasado total o parcialmente el contenido de la empresa originaria, puede descubrir la modalidad típica de los hechos punibles que se anali- zan. La figura del art. 174 6º C.P., un delito penado con 2 a 6 años, deter- mina en su primera parte “el que maliciosamente afectare el normal des- envolvimiento de un establecimiento o explotación comercial, industrial, agropecuaria, minera, o destinada a la prestación de servicios”, como afectación al patrimonio como prenda común, y tipificar otro delito en la segunda parte de ese art. 174 art. 6º (p. 105) “destruyere, dañare, hiciere desaparecer, ocultare o fraudulentamente disminuyere el valor de materias primas, productos de cualquier naturaleza, máquinas, equipos u otros bienes de capital”, donde la norma sólo se refiere a la “cuantía del activo”.
Estos delitos son figuras diferentes al delito de insolvencia fraudulen- ta, referido en el art. 179 2º párrafo C.P., que sanciona con 6 meses a 3 años, que tiene una sanción menor del que acabamos de comentar.
6.4.2. Se plantea al debate si la actividad prolongada de una sociedad en insolvencia puede ser calificada como actividad ilícita al tenor del art. 19 L.S. La respuesta afirmativa actuaría también como cautelar, pues los administradores y socios de control de una sociedad se preocuparían de solucionar la situación de crisis.
El art. 19 L.S., implica una verdadera pena, pues no sólo dispone la liquidación de oficio y la responsabilidad de socios y administradores, sino la pérdida del remanente de liquidación, sólo permitiendo la inversión de la prueba del socio de buena fe para desincriminarse y evitar esas sanciones. Se trata de un problema ético: proteger a los administradores, advir- tiéndoles del riesgo, en medios de mensajes economicistas. Se trata de salvaguardar a los empresarios en medio de mensajes confusos y usos societarios abusivos, particularmente en cuanto que todo es válido so pre- texto del aumento del valor de las acciones, cuando en realidad lo que se intenta es beneficiar al grupo de control.
En algunas causas, más que sancionar el abuso de la personalidad jurídica o la responsabilidad de administradores y controlantes, debería sancionarse a la propia sociedad, por su gestión antifuncional, por activi- dad ilícita.
La actividad ilícita es sancionada 168, y es importante determinar que
un acto lícito individualmente puede considerarse en su repetición, como actividad ilícita: p.ej., la actividad de intermediación financiera no autori- zada 169. En muchos casos, como en el caso “Romeo” 170, el Tribunal
1 6 8 Ntro. La conservación de la empresa al recibir el Premio Academia, Anales
de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales. El reconocimiento de la noción “actividad”.
1 6 9 Ntro. “Banca de hecho. Actividad ilícita”, comentario a jurisprudencia “Romeo
Anunciada M.E. c/ Peña, Jaime y otras s/ Ordinario”, pág. 29, Revista de las Sociedades y Concursos Nº 7, noviembre-diciembre 2000, con referato, Buenos Aires, febrero de 2001.
1 7 0 Revista de las Sociedades y Concursos, Buenos Aires, Ad-Hoc, Nº 7 nov.-
imputó la responsabilidad del Directorio, como accionistas controlantes de la institución bancaria que creó una mesa de dinero, como banca de hecho. El tema es opinable, pues el mismo resultado pudo alcanzarse a través de la imputación de responsabilidad a través de los arts. 59, 274 y 279, pues importaba un daño generado a terceros que genera una acción individual de responsabilidad 171, y por aplicación del art. 19 L.S..
El dilema es que puede considerarse actividad ilícita a los fines de la aplicación del art. 19 L.S., verdadera pena civil por un grave desvío en el uso del recurso técnico societario.
¿Cuánto de actividad ilícita debe cumplir una sociedad para que sea aplicable el art. 19 L.S.? El indirect doing business cumplido por los bancos en el 2001, y que se sigue desarrollando como sostenemos 172,
¿tipifica la actividad ilícita?
Al margen del caso específico, éste es un tema central que debe dilucidar la doctrina para no volver letra muerta la ley y con una posición ambigua autorizar el cada vez más inescrupuloso uso de las sociedades. El ejercicio habitual, en una serie de actos, de una actividad no pre- vista en el objeto social, o sea que lo exorbite, autorizaría a los socios a remover a los administradores y hacerlos responsables de los daños cau- sados. Y esa responsabilidad sería al margen de la imputabilidad o no a la sociedad de los actos cumplidos. Así visto seria un problema de las rela- ciones internas de la sociedad.
La ley de sociedades formaliza un catálogo de ilicitudes en relación a la actividad o al objeto, que otras legislaciones no abordan de igual manera 173.
1 7 1 Puede consultarse nuestra opinión en el libro colectivo Anomalías societarias,
y en Doctrina Societaria y Concursal, Buenos Aires, Errepar, marzo 2002.
1 7 2 Pueden consultarse nuestros numerosos trabajos o conferencias en la página
electrónica de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba www.acader.unc.edu.ar
1 7 3 Tales como la francesa, alemana e italiana. En el derecho italiano, el Código
Civil integra el sistema en el art. 2084, en vez de remitir como lo hace el art. 20 L.S. a disposiciones de otras leyes. Dicho artículo dispone: “Condiciones para el ejercicio de la empresa. La ley determina las categorías de empresa cuyo ejercicio está subordinado a concesión o autorización administrativa. Las otras condiciones para el ejercicio de las diversas categorías de empresas son establecidas por la ley y por las normas corporati- vas”. La más reciente ley de sociedades llegada a nuestro poder, la ley uruguaya Nº 16060
El art. 19 L.S. es técnica y doctrinariamente correcto. No procede la nulidad absoluta como sanción. El vicio aparece en la funcionalidad del contrato. Pero su remisión al art. 18 L.S., y las consecuencias llevan a la misma conclusión: efecto disolutorio -e iniciación del proceso de liquida- ción-, responsabilidad solidaria de todos los que no demuestren buena fe, alterando parcialmente las relaciones tipológicas, que -al referirse a la actividad- afectan a los que la cumplieron o aceptaron, y el idéntico efec- to de pérdida de los derechos sobre el remanente de liquidación. En cuan- to a la responsabilidad nos permitiríamos identificar el efecto obre los socios que no demuestren mala fe con las previsiones del art. 54.3 L.S. 174,
como hemos señalado precedentemente.
O sea que el socio de buena fe se vería arrastrado a tener responsa- bilidad solidaria en el caso que se catalogara la actividad.
Es un problema doctrinario determinar cuando se genera la actividad ilícita. La doctrina es terminante en que un acto aislado no es suficiente, salvo que ese acto aislado sea de magnitud (o complejo, al implicar una serie de actos).
de “Sociedades comerciales, grupos de interés económico y consorcios” de 1990, aborda la cuestión dentro de la sección IV, “Régimen de nulidades” para los supuestos de los arts. 18 y 20 de ntra. Ley de sociedades, y dentro de la Sección XIII “De la disolución”, el supuesto del art. 19, con particulares notas características que la aparta de nuestras soluciones, pese a haber seguido el sistema de la ley argentina, sus experiencias jurisprudenciales y sus críticas doctrinarias (conf. ntra. ponencia Actividad ilícita de sociedades I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Córdoba, 1992, t. II, pág. 575.
1 7 4 Sobre el punto puede consultarse nuestros trabajos citados en nota 141, y
“En torno a la personalidad jurídica de las sociedades”, ponencia a las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche abril 1989, y publicación similar en Revista Notarial del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, 1989, Centenario, pág. 207 y ss., ponencia a la 1ª Conferencia Internacional sobre la Unificación, San Miguel de Tucumán, 22 al 24 de octubre 1987, “Persona jurídica, sociedad y contratos asociativos en la Unificación del Derecho Privado”, ponencia Personalidad y tipicidad en Jornadas Nacionales sobre Unificación de las Obligaciones Civiles y Comerciales, organi- zadas por el Instituto Argentino de Derecho Comercial y Colegio de Escribanos de la Capital Federal, Buenos Aires, 4-5 de diciembre de 1986, ponencia Tipicidad societaria. Tipología societaria y responsabilidad, en III Congreso de Derecho Societario, Salta octubre de 1982. En prensa en Revista Jurídica del Banco Nación: disertación sobre aspectos modernos del derecho societario, en reunión de abogados del Banco de la Nación Argentina, Córdoba 1989. Libro Derecho civil y comercial. Cuestiones actuales, en Ho- menaje a Antonio Buteler Cáceres, La llamada inoponibilidad de la personalidad jurídica
Se requiere habitualidad en la operatoria o una serie repetida de ac- tos, con cierta frecuencia 175, o una preparación para asumir públicamen-
te la insolvencia ya advertida internamente, como aumentar el stock, los servicios, las provisiones, etc. aumentando el endeudamiento con terce- ros, amén de otras prácticas que pudieran cumplir coetáneamente como satisfacer las cuentas personales de los socios, revocar los aportes irre- vocables de capital, etc. etc..
Dentro de una actividad catalogable como ilícita puede tipificarse dentro del sistema argentino aquella dirigida a violar las leyes de resguar- do de la competencia, anti monopolio o anti trusts, como también la desti- nada a violar leyes impositivas o previsionales. Estas reflexiones lo son sin perjuicio de que esa actividad pudiera tipificar un ilícito penal del régi- men general o especial.
Alfredo Orgaz conceptualizando el acto ilícito expresa: “el acto ilí- cito es todo acto contrario al derecho objetivo, considerado éste en su totalidad, esto es, no en relación a una determinada norma de derecho sino al conjunto de la legislación”176. Esto es aplicable tam-
bién a la actividad ilícita, ella debe ser contrastada con el conjunto de la legislación, generándose ilicitud no sólo la actividad contraria al derecho objetivo como también la actividad prohibida.
en la ley de sociedades comerciales, Córdoba, Advocatus, 1990, pág. 467 y ss., y espe- cialmente, “Nuevamente en torno a la inoponibilidad de la personalidad jurídica” en t. IV de Doctrina Societaria y Concursal, Buenos Aires, Errepar, 1991.
1 7 5 ZUNINO, Jorge, Disolución y liquidación de sociedades, Buenos Aires, Astrea,
t. II, pág. 208 y ss.; PARDO, Rubén R., “Acerca del banquero de hecho”en Doctrina societaria y concursal, t. III, pág. 15 y ss.; FRESCHI, Carlos R., “La sanción por actividad ilícita de las sociedades comerciales” en RDCO, 1978, pág. 1531, en particular, pág. 1542; VERÓN, Alberto Víctor, Sociedades comerciales, Buenos Aires, Astrea, t. I, pág. 128 y ss. Incluye a los socios que no puedan acreditar su buena fe; VÍTOLO, Daniel R., “La ley Sarbanes-Oxley de los Estados Unidos, la realidad de la República Argentina y la prevención de los fraudes societarios”,en Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, diciembre 2002, pág. 854, t. XIV.
1 7 6 ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible, Córdoba,Marcos Lerner, 1988, pág. 9.
Del mismo autor y en el mismo sentido, La ilicitud, Córdoba, Lerner, 1973, pág. 19. En este libro, en nota 2 a pág. 18, refiere la existencia de “autores han pretendido establecer una tercera categoría, la del acto ilegal, cuando el autor sostiene que la ilicitud se define por la contrariedad del acto, positivo o negativo (acción u omisión), a las normas de un sistema dado de derecho.
Los actos integrantes de la actividad pueden ser lícitos y no serlo la actividad vista en su conjunto 177. Los actos tienen autonomía de la activi-
dad como conjunto, y pueden ser en sí mismos ilícitos o no (arts. 502, 953 y concs. C.C.). La sucesión de actos coordinados entre sí y orientados en una finalidad o funcionalidad común representan la actividad, que a su vez puede ser lícita o ilícita con independencia relativa de los actos que la componen.
En ese sentido, Orgaz 178 enseñaba que “dentro del amplio campo
de los actos o negocios ineficaces (nulos o anulables) es posible diferenciar dos situaciones generales: unas veces, el acto o negocio está permitido o autorizado por la ley, y la nulidad proviene sola- mente de circunstancias externas y accidentales, p. ej., la omisión de formas requeridas. En estas hipótesis, sería impropio hablar de ac- tos o negocios ilícitos o prohibidos, pues la nulidad se relaciona únicamente con la formación concreta de ellos, y no con su conteni- do”. Conforman esas transcripciones el criterio que no es el acto en sí mismo el prohibido o ilegal, sino que es la actividad de uno de los sujetos: prohibida o ilícita.
Una apreciación apresurada podría llevar a soluciones erróneas. Messineo explicita que “negocio ilegal es el llevado a cabo por el sujeto con desprecio de una norma imperativa (y, de ordinario, pro- hibitiva)... pero es necesario advertir que el ser contrario a un impe- rativo no importa automáticamente ilicitud del negocio: debe tratar- se de prohibición provista de la sanción civil de nulidad, o sea pro- cedente de norma (coactiva) prohibitiva o más que perfecta (que irroga penalidad y nulidad), o perfecta (que irroga nulidad)...”.
Dentro de éstas, las imperfectas que al no contener sanción mantienen el negocio inatacable, o las minus quam perfecta, que manteniendo al nego- cio inatacable, imponen una penalidad al transgresor.
Orgaz 179 distingue en la amplia gama de actos o negocios ineficaces
(nulos o anulables) aquellos en que si bien el acto esta autorizado, la nulidad
1 7 7 Conf. OTAEGUI, Julio César, Invalidez de los actos societarios, pág. 365. 1 7 8 En Hechos y actos o negocios jurídicos, Buenos Aires, 1963, pág. 62. En el
mismo sentido, el mismo autor, en “Los límites de la autonomía de la voluntad”, en L.L. 64-222.
proviene solamente de circunstancias externas o accidentales, en los que no puede hablarse actos ilícitos o prohibidos, pues esta calificación se relaciona únicamente con el contenido de los actos y no con su formación externa.
Betti, a su vez 180, sostiene que frente a la autonomía de la voluntad,
la legislación puede reaccionar de dos maneras: con indiferencia o con una actitud normativa; en este último supuesto, la misma puede ser posi- tiva o negativa; en el supuesto de atribución de eficacia positiva, se con- fiere a los particulares una competencia dispositiva que puede estar con- dicionada por el derecho al cumplimiento de ciertas cargas y a la actua- ción dentro de ciertos límites, fuera de los cuales se configura el negocio ilegal; si la norma atribuye trascendencia negativa al negocio se genera la ilicitud. Petrocelli 181 distingue entre actos que no van contra el derecho,
sino que no van por el camino por donde obtiene la protección del derecho. Fargosi 182, uno de los firmantes del proyecto de la ley 19.550, señala:
“... el limitar la consideración al objeto ilícito... significa, por la pasi- va, dificultar el perseguimiento y sanción de aquellas sociedades que, cumpliendo formalmente con el requisito del art. 1655 C.C., sustancialmente frustran la finalidad de licitud que se consustancial con la noción genérica del acto jurídico, a tenor de los arts. 944, 953 y concordantes del C.C. Esa es la razón de ser del art. 19, aun cuando en una lectura ligera, superficial y prescindente del contexto general del orden jurídico, pueda aparecer como no conjugado con axiomas