Llegamos al lema y al nudo de la cuestión: ¿cómo medir la eficiencia del sistema?
2.1. Tempestividad: ¿para qué?
Apuntábamos la posición doctrinaria -y también legislativa, aunque aparentemente abandonada por la legislación argentina- sobre la rapidez con que debe intervenirse ante supuestos de crisis o insolvencia de un deudor, particularmente societario.
Existe una tendencia, marcada en los proyectos Rojo (español) y Olivera García (uruguayo), en recalcar el interés público que comporta que el concurso se abra en supuestos de insolvencia, evitando la actua- ción en ese estado, ampliando la legitimación activa para la apertura del llamado concurso preventivo no liquidatorio, habilitando la petición a ins- tancia del acreedor o de sujetos patrimonialmente afectados, con fórmu- las de estímulo, otorgando privilegios 11 a tales legitimados que provoquen
esa declaración.
En el derecho argentino -al eliminarse todo plazo para la presenta- ción en concurso- se ha potenciado que las situaciones sean irreversibles, pese a facilitar herramientas al administrador societario a través del acuer-
1 1DASSO, Ariel Angel, en Tendencias actuales del derecho concursal, Buenos
do preventivo extrajudicial 12, generándose la idea de que los administra-
dores societarios pueden continuar ininterrumpidamente la actividad de la sociedad pese a estar en insolvencia, sin planificación coherente, tratando de obtener más créditos o reciclar el existente, con la misma modalidad que los administradores públicos argentinos afrontaron la deuda externa en la década pasada.
La doctrina ha sido conteste, y el derecho comparado viene dando soluciones diversas, que ante las crisis los remedios deben aplicarse en la forma más rápida posible, evitando la profundización de esa crisis y su contagio, y la importancia capital de la prevención 13. Conforme con esta
1 2Sobre acuerdos extrajudiciales ALEGRÍA, Héctor, “Acuerdo preventivo
extrajudicial (Caracterización, problemas y acuerdos privados)”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario 2002-3 Concursos 1 p. 145; JUNYENT VÉLEZ, Francisco, “El acuer- do preventivo extrajudicial: ley 25.589”, en la misma revista, pág. 189.
1 3Lo hacía Yadarola en 1925, en el Proyecto de ley de quiebras publicado en la
Revista de la Universidad Nacional de Córdoba, 1925, y reproducido en Homenaje a Yadarola, Editorial Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba 1963, t. I, pág. 335, lo hizo nuestra legislación en 1983 y ahora lo remarca MAFFIA, Osvaldo J., “Francia. La ley del 26/julio/05 sobre salvaguarda de la empresa”, en El Derecho, martes 25 de octubre de 2005: “… conlleva la exigencia de intervenir cuando la situación de la empresa acusara una situación susceptible de comprometer la continuación de su actividad, vale decir, tempestivamente, por tanto antes de que se instalara el estado de insolvencia, tesitura político-legislativa que recoge la preocupación volcada en ese hito que fue el Rapport
Sudreau, aun cuando anterior al mismo. ... Destacamos al pasar la claridad con que se
expresa la primacía del mantenimiento de una empresa, postergando el amparo de los acreedores, posturas difíciles de conciliar fuera de las ‘expectoraciones entusiásticas’ - Ortega- que encontramos en nuestras ingenuas, pintorescas exposiciones de motivos. ... El nuevo régimen concreta una antigua idea que es de justicia unir al trabajo inteligente y perseverante de Roger Houin, y resume el gran tema del derecho concursal de las últimas décadas, a saber, la prevención. ... El Rapport Sudreau plantea con claridad y elocuencia el gran problema de aprehender cuanto antes las dificultades que sobrelleva- ba una empresa para permitir la intervención tempestiva, esto es, al surgir los proble- mas en medida tal que la empresa no alcanzara a neutralizarlos con sus medios norma- les, y esas dificultades pudieran comprometer la prosecución de su actividad. ... El tema específico de la nueva figura que nos ocupa, o sea la ‘salvaguarda de la empresa’, exhibe una extraña limitación si tenemos en cuenta las recordadas orientaciones en orden a
tempestividad, lo cual presupone la ampliación subjetiva en orden a instancia (la expe-
riencia de que el deudor demora cuanto puede su ocurrencia al tribunal es pandémica)”.
Conf. RICHARD, Efraín Hugo, Justicia y Derecho. Insolvencia societaria: “El incumpli- miento voluntario de ciertas obligaciones por un deudor en dificultades financieras puede
situación normativa se ha pretendido que no existe sanción alguna en el caso que sociedades continúen operando en cesación de pagos durante largo tiempo. Esa conclusión es disvaliosa y equivocada 14. La Exposición
de Motivos de la ley 22.917 justificó esa redacción y la liberación de plazo sosteniendo que un “plazo rígido y breve, muchas veces carece de senti- do frente a las circunstancias del caso en particular”, temporalidad elimi- nada que permite la adopción “de medidas de saneamiento o supera- ción de situaciones dificultosas cuando ellas se efectúan con serie- dad y sin afectar intereses superiores” 15.
“La terapéutica debe adoptarse oportunamente, a imagen de las personas físicas que padecen alguna dolencia, en su oportuni- dad, y no tardíamente; es decir, cuando detectan los primeros sínto- mas de dificultades, y no al tiempo de la insolvencia... Los legislado- res de diversos países apoyan dicha tesitura, aunque no siempre con éxito... Un viejo adagio reza ‘más vale prevenir que curar’”16.
La visión sobre la tempestividad en la presentación vino a ser abona- da por la justicia en el caso Transportes Perpen, donde la Cámara Co- mercial de la Capital determinó la responsabilidad de administradores basada en la falta de presentación oportuna en concurso 17, pese a no
existir plazo expreso aparente al respecto 18.
llevar a la quiebra al acreedor previsor que se encontraba in bonis” en Congreso de Academias Iberoamericanas de Derecho, edición de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 1999, pág. 631 y ss..
1 4“Técnicas para lograr la eficiencia del sistema concursal”en Anuario VII
(2002-3) del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, Córdoba, Lerner, 2005, pág. 153 y ss..
1 5HEREDIA, Pablo D., Tratado exegético de derecho concursal, Buenos Aires,
Abaco, 2000, t. I, pág. 356.
1 6C
ÁMARA, Héctor, El concurso preventivo y la quiebra, Buenos Aires, Depalma, 1982, t. III, pág. 1429.
1 7Ntro. “Responsabilidad del directorio por omisión (no liquidarla ni presentarla
en concurso y no llevar contabilidad en forma)”, publicado en Revista de las Sociedades y Concursos (director: Ricardo Nissen), Nº 43, año 9, noviembre-diciembre 2007, pág. 127, donde se comenta un interesante e importante fallo de la CNCom., Sala B, de reciente data: 20/12/06, en la causa “Transportes Perpen S.A. s/ quiebra c/ Ernesto Perpen y otros s/ordinario (acción de responsabilidad)”.
1 8Ntro. Insolvencia societaria, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2007, donde afronta-
Ese criterio fue ratificado en las comunicaciones al X Congreso Ar- gentino de Derecho Societario y VI Congreso Iberoamericano de Dere- cho Societario y de la Empresa -La Falda, República Argentina, octubre 2007- con la presencia de numerosos miembros del Instituto, al tratarse tres aspectos fundamentales en relación a la insolvencia: la necesidad de la dotación patrimonial inicial al constituir una sociedad, su mantenimien- to, los medios de financiamiento y la responsabilidad de administradores. Incluso revisando la perspectiva de la empresa desde la visión del Corporate Goverment y de la “responsabilidad social empresaria” 19.
Es general la tendencia a tratar -por diversos medios- de actuar an- ticipadamente a que se instale la cesación de pagos en un patrimonio, por los efectos nocivos que genera en ese patrimonio y en todos los que a él se vinculan, incluso a la colectividad donde está inserta la actividad em- presaria en dificultades. Desde 1925 Yadarola aconsejaba procedimien- tos ante la mera crisis financiera y económica, que recién fue introducida como presupuesto en nuestra legislación en 1983.
“Uno de los más graves problemas del derecho concursal es el denominado problema temporal: el concurso se abre, con frecuen- cia, cuando el patrimonio del deudor no sólo es insuficiente... dismi- nuyen considerablemente las expectativas de conservación de las empresas en crisis. La receta para la solución del problema es doble, y arranca de la evidente constatación de que deudor y acreedores disponen de diferente información. El deudor ha de conocer su si- tuación, por lo que basta con ofrecerle estímulos -positivos o nega- tivos- para que inste su propio concurso”20. Cuando no existen esos
incentivos, debe apuntarse a informarle al administrador de la responsabi- lidad que asumiría de no actuar adecuadamente, y en eso estamos.
1 9Se pueden consultar los cuatro tomos de comunicaciones editados en forma
previa al Congreso, coorganizado por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba -Departamento de Derecho Comercial- y la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, a través de su Instituto de la Empresa al que pertenece el presidente y numerosos miembros del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal, edición de la Fundación para Estudios de la Empresa (FESPRESA) Córdoba 2007.
2 0BELTRÁN SÁNCHEZ, Emilio M., El nuevo derecho concursal español en Doctrina
Societaria y Concursal, noviembre 2003, t. XVII, pág. 1127 y ss., específicamente pág. 1136.
Es la protección preconcursal a la empresa en dificultades que refie- re Osvaldo J. Maffia 21.
2.2. ¿Qué determina considerar un sistema concursal eficiente?
El punto en cuanto al bien jurídico tutelado, definido dogmáticamente por la teoría de la bipolaridad de los valores, sería una conclusión vaga, pues la eliminación del estado de cesación de pagos o de crisis podría limitarse a la recomposición patrimonial del sujeto en crisis, sin dirigirse a una solución estable, bastando que se reflejara en un balance.
La pregunta crucial para el análisis de un sistema, de su diagnóstico y para la formulación de una legislación sistemática, sería: ¿Qué determi- na considerar un sistema concursal eficiente? Alguna respuesta podría ser la que permite un arreglo de la deudora con los acreedores al menor costo, otra la que permite obtener el mejor dividendo en una liquidación rápida, barata y exitosa. Otra la que permite reordenar patrimonialmente a la sociedad deudora. Obviamente que nos alejamos aquí de los concur- sos de personas individuales o pequeños concursos, para referirnos -como lo venimos haciendo sin desconocer los problemas de éstos- al concurso de sociedades.
La respuesta genérica sería que es la conservación de la empresa, al eliminarse el estado de cesación de pagos, con la tendencia a considerar- lo vinculado a la sociedad que desarrolla la empresa, lo que -a nuestro entender- constituye un disvalor al que nos referiremos.
2.3. ¿Conservación de la empresa o de la sociedad propietaria?
Para responder debe hurgarse el contexto de la técnica jurídica adop- tada para la organización de la empresa: ¿eliminar el estado de crisis o de cesación de pagos de la sociedad tempestivamente importa asegurar la
2 1“La ley de concursos y la comezón del séptimo año”, RICO, octubre 1979, año
conservación de la empresa? ¿Ello es necesariamente a través de la con- servación de la sociedad deudora? ¿Constituyen elementos inescindibles? Todas preguntas…
2.3.1. Crisis societaria
En el caso de sociedades, pese a las discrepancias en el derecho nacional argentino, a partir de la labor del Instituto se ha llegado a un mínimo de coincidencia: al advertir el problema, además de actuar como buenos hombres de negocios, los administradores societarios deben po- ner el problema en manos de los socios.
Esto se corresponde con una política jurídica en la legislación espa- ñola, respondiendo a una función preventiva de reunirlos primero y de presentarla en concurso después 22.
En el derecho argentino, pese a la falta de norma expresa sobre la oportunidad en la presentación en concurso, se ha producido una corrien- te sobre los deberes de los administradores 23. Es que desde el punto de
vista societario las soluciones son varias y llevan a considerar ciertas circunstancias.
Desde el análisis económico del derecho se sostiene que en ese mo- mento los socios carecen de interés en aumentar el capital por la previ- sión de inexistencia de utilidades. Y este es el punto de inflexión. Ante esa actitud, ¿qué debe hacerse? ¿Sólo presentarse en procedimientos concursales preventivos intentando una quita y espera de los acreedores que indirectamente patrimonialice la sociedad, compartir con los acree- dores la eventualidad capitalizando los pasivos...?
2 2B
ELTRÁN SÁNCHEZ, Emilio M., “La responsabilidad por las deudas sociales”en
La responsabilidad de los administradores, AA.VV., directores Ángel Rojo y Emilio Beltrán, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005 págs. 220 y 213 respectivamente.
2 3ALEGRÍA, Héctor, “Diálogo de economía y derecho y convergencias culturales y
sociales en la insolvencia”,en L.L. del 9/5/07, pág. 10; BARREIRO, Marcelo G. - TRUFFAT, E. Daniel, “Responsabilidad de administradores y representantes en la ley de quiebras: el deber fiduciario de la ley de sociedades, ¿se traslada a los acreedores””, en Doctrina Societaria y Concursal, octubre 2005, t. XVII, pág. 1205 y ss.; Ntro. Insolvencia societaria, citado y trabajos anteriores allí indicados.
Y aquí la concepción de los intereses en juego, y del análisis sobre la eficiencia: además de la actuación temporaria, ¿sólo existe el interés de la sociedad propietaria y/o de sus accionistas?
En relación con una sociedad en crisis parecería que sus administrado- res pueden seguir operando incluso en insolvencia sin asumir soluciones.
¿Hasta dónde pueden manejar ese arbitrio?
¿Demorar poner la cuestión en la decisión de los socios o la presen- tación en concurso o quiebra es congruente con sus deberes de “obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios” (estándar del art. 59 L.S. 24? Un hipergarantismo trata de no advertir esas manio-
bras artificiosas, aquello que Provinciali 25 señaló como “ció que segna
el confine tra fisiología e patología nella vita del patrimonio”, lo que es hoy habitual al señalar los informes generales de los síndicos que el estado de cesación de pagos se produjo hace muchos años, o sea que el patrimonio arrastraba una situación terminal dentro de la fisiología o funcionalidad de la sociedad, y que los administradores no planificaron una salida, ocultaron la situación y perjudicaron a terceros con los que contrataron. El sistema jurídico sustancial asume la mala fe en torno de la validez del contrato, nacido mediante una ilegalidad, pero si la sociedad contratante es insolvente y el tercero cumplió la prestación, ya se produjo el daño y es sobre su reparación que habría que trabajar (art. 931 C.C.).
Son ilícitas 26 las conductas contrarias a los fines de la norma jurídica
al conceder un derecho o adversas a la buena fe, la moral y las buenas costumbres, en cuanto importan un ejercicio irregular del derecho subje- tivo y configuran así un acto abusivo (art. 1071 C.C.).
2 4En ntro. -con Orlando Muiño- Derecho societario, Buenos Aires, Astrea, 1999,
pág. 229 y concs. En libro colectivo Nuevas perspectivas en el derecho societario y el Anteproyecto de reforma a la ley de sociedades comerciales, coordinado por Daniel R. Vítolo y Marta G. Pardini, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2005. Ntro. Responsabilidad de administradores societarios y socios en supuestos de insolvencia en la concepción del Anteproyecto de Reformas a la ley de sociedades, con Pablo J. Rodríguez y Héctor G. Vélez, pág. 407.
2 5PROVINCIALI, Renzo, Trattato di diritto fallimentare I, ...pág. 324,
nota 80.
2 6ALTERINI, Atilio; AMEAL, Oscar José y LÓPEZ CABANA Romerto M. Derecho de
Si los administradores, en su caso el representante legal, sigue con- tratando a sabiendas del estado de cesación de pagos y de la imposibili- dad de cumplimiento, se está generando en favor de esos acreedores una acción individual de responsabilidad 27.
“... una de las más grandes preocupaciones de los juristas fue la de ir abriendo cauce a las formas de evitarla... a la quiebra todos le escapan, la quiebra para la comunidad es como la lepra, a nadie beneficiará”. Corresponde a Dasso la cita de las palabras del ministro Borges Cabral en 1889 al presentar el proyecto de ley de quiebras de Portugal “... la movilidad y la susceptibilidad del crédito, en definiti- va, niño mimado aun de la quiebra, provoca las variantes más com- plejas que ponen a prueba las más ceñidas urdiembres legislativas. Por otro lado, la astucia de los intereses, penetra y desconcierta a las más finas telas de la inteligencia, en tal el dolo y el fraude, tantas veces auxiliados por la dejadez o la complacencia de los propios ejecutores de la ley, a poco que se les deje hacer hacen del descré- dito el pedestal del triunfo” 28.
El argentino Walter Rubén Jesús Ton califica en la denominación de su ensayo: “Nuestro nefasto sistema de recomposición patrimonial en el proceso falencial”, afirmando “Estamos asistiendo a un fracaso rotun- do de nuestro sistema concursal... El proceso concursal debe ayu- dar al deudor desventurado, pero no al de mala fe... La demora en la presentación causa perjuicios a todo el sistema económico, no sólo a los acreedores”29. Sistema que, a su vez, debería facilitar la preven-
ción de la crisis, como eventualmente su eficiente solución si es que no se
2 7En libro colectivo Tratado de la Buena Fe en el Derecho, Coordinador Marcos
M. Córdoba, Editorial La Ley, 2 tomos, 2ª Buenos Aires 2005, Ntro. Ensayo en torno a buena fe e insolvencia societaria, capítulo XLIX tomo I pág. 811.
2 8DASSO, Ariel Angel en La crisis de la economía y el hombre moral. Objetivos del
procedimiento concursal en libro AAVV Dinámica judicial y acciones en las sociedades y concursos Ed. Advocatus, Córdoba 2007, pág. 609 y ss., libro en homenaje a Francisco Junyent Bas, coordinado por E. Daniel Truffat y Carlos A. Molina Sandoval, pág. 21.
2 9T
ON, Walter Rubén Jesús en artículo así nominado en libro AAVV Dinámica judicial y acciones en las sociedades y concursos Ed. Advocatus, Córdoba 2007, pág. 609 y ss., libro en homenaje a Francisco Junyent Bas, coordinado por E. Daniel Truffat y Carlos A. Molina Sandoval.
pudo prevenir. Y en todo ello brillan los principios: el no dañar -menos aún a sabiendas-, y el utilizar adecuadamente la libertad de concepción de personas jurídicas o estructuras patrimonializadas.
No hay duda que la ley societaria tiende a asegurar la permanencia de la sociedad en estado operativo para el cumplimiento del objeto social, y de la ley concursal solucionar el estado de cesación de pagos por medios pre o concursales, lo que se perfila en las reuniones internacionales.
De allí nuestra posición de que ante la crisis, si ésta se advierte en una sociedad, impone soluciones a lograr dentro de su estructura, y si ello no se logra hay que mirar la empresa y ya no a la sociedad.
Los administradores deben convocar a los socios y éstos deben adop- tar las decisiones consecuentes, de no asumen responsabilidad. En un Prólogo 30 destacamos esos aspectos “En la realidad económica de
hoy la responsabilidad de los administradores societarios, situación calificada en el caso de grupos societarios, toma especial relevan- cia por las crisis que han llevado, incluso, a pergeñar una nueva legislación concursal. Pero consideramos que la cuestión no se so- lucionará con esa legislación concurrencial, sino previniendo sobre la misma sociedad, imponiendo una adecuada inteligencia del rol de sus administradores y particularmente de su responsabilidad frente a la crisis preanunciada y no afrontada”.
No se trata de ampliar la responsabilidad en cuanto al riesgo empre- sario. Ni los administradores en sociedad alguna ni los socios en las de responsabilidad limitada deben asumir el pasivo u obligaciones de la so- ciedad. Claro que todo tiene un límite, si no se actúa oportuna y eficientemente se impone estudiar responsabilidades contra administra- dores y controlantes, lo que hemos propuesto en un proyecto aun en ca- sos de acuerdo homologado 31, lo que mantenemos incluso a falta de nor-
ma expresa en caso de infringir sus deberes de lealtad.
3 0Responsabilidad de los administradores tesis Francisco Junyent Bas, que
dirijimos, Córdoba, Advocatus, 1996.
3 1Ntro. En torno a responsabilidad y concurso. Un “embrión” de proyecto, en
“De la insolvencia - II Congreso Iberoamericano” tomo II pág. 313. Ed. Fespresa, Córdo- ba 2000.
2.3.2. Disvalor: el slogan
La mención argumental de la “conservación de la empresa” puede constituir un disvalor. Suele ser una constante en la homologación de acuer- dos predatorios de quita y espera 32 en el derecho argentino que a través
de él se asegura la conservación de la empresa. Ello es disvalioso pues no existe estudio alguno que asegure ni la viabilidad de la empresa, ni siquie-