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Con la atomización del control instaurada en nuestro sistema como corolario de la intervención económica del Estado en la actividad particular, debido a la especificidad que envuelve cada sector ha sido indispensable erigir tantas instituciones como reglamentos que hagan efectivo ese control. Esto ha ocasionado la aparición de entidades administrativas que, siguiendo sus directrices y reglamentos de funcionamiento, vislumbran aproximaciones en el ejercicio de supervisión. Este acontecimiento exige la utilización de procedimientos que brinden una resolución, para lo cual se recurre a distintos medios. Entre ellos se apela al criterio de especialidad para contestar su interrogante en la asunción competencial.

En cuanto al criterio de especialidad puede decirse que: “(lex specialis derogat generali); si se produce un conflicto entre una norma general y otra especial con respecto a la primera, prevalece esta última. El criterio de especialidad no suele reconocerse con carácter general en los ordenamientos jurídicos, sino en

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determinados sectores, como sucede con el Derecho español en el ámbito penal, por ejemplo, en el artículo 8º del Código penal de 1995, cuando dice que <<los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código (…) se castigarán observando las presentes reglas: 1ª El precepto especial se aplicará con preferencia al general...>>”108

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Como se había señalado, en el campo del Derecho penal operan excepciones a las reglas generales a las demás ramas del Derecho. Hemos de considerar que en aquél, a diferencia del Derecho administrativo, se observan principios que no son de aplicación. Es el caso del principio de retroactividad o del de favorabilidad. Por lo que únicamente tendremos en cuenta que una ley especial prevalece sobre la ley general. En este orden de ideas, solo es posible examinar el contenido de la norma que se refiera concretamente a la materia que ha de aplicarse y el carácter de especialidad.

En concordancia con lo expuesto, observemos el caso descrito en este documento como conflicto positivo de competencias administrativas que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado resuelve utilizando esencialmente la tesis de la especialidad para conocer del asunto.

La discrepancia se origina a causa de la expedición de la Ley 1340 de 2009, que otorga la facultad a la Superintendencia de Industria y Comercio para conocer de las investigaciones relacionadas con la protección de la competencia en el mercado nacional. La situación es la siguiente: los artículos 8 y 10 de la citada ley confieren la posibilidad a la Superintendencia de Industria y Comercio de emitir concepto previo y establecen el deber de comunicar a otras autoridades de regulación, según el sector, en caso de integraciones empresariales para que emitan su concepto técnico.

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Seguidamente, el parágrafo del mismo artículo 8, señala que la autoridad administrativa de la Aeronáutica Civil, conserva la competencia para autorizar todas las operaciones comerciales entre los explotadores de aeronaves consistentes en contratos de código compartido y explotación conjunta.

En consonancia con lo establecido en el artículo 1866 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971), la cual atribuye la facultad de aprobación previa a la autoridad aeronáutica para los acuerdos de colaboración, integración o explotación conjunta, conexión, consolidación o fusión de servicios, o que limiten la competencia en el tráfico aéreo.

“El punto en discusión que origina el presente conflicto consiste en determinar si el citado parágrafo establece o no una excepción a la competencia privativa de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección de la competencia…”109

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El conflicto positivo de competencias entre la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil - AEROCIVIL y la Superintendencia de Industria y Comercio - SIC., se desata porque las dos autoridades, fundándose en las normas citadas se consideran competentes para avocar el conocimiento de solicitud de preevaluación de contrato de riesgo compartido <Joint Venture> conformado por las empresas Airfrance S.A., Delta Airlines, KLM Holandesa de Aviación y Alitalia.

Las mencionadas sociedades solicitaron simultáneamente a las autoridades administrativas autorizar alianza comercial para operar conjuntamente bajo el concepto de explotación conjunta contemplado en el Código de Comercio. La SIC sostiene que es la autoridad competente bajo el entendido que el nuevo régimen de protección de la competencia Ley 1340 de 2009, derogó tácitamente

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Colombia, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación 11001-03-06- 000-2011-00047-00(C) de 18 de noviembre de 2011, Consejero Ponente Augusto Hernández Becerra

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el artículo 1866 del Código de Comercio, modificando la modalidad contractual allí contenida; agregando que la competencia de la Aerocivil se limita únicamente a la autorización de las operaciones comerciales de los explotadores de aeronaves consistentes en contratos de código compartido, explotación conjunta, utilización de aeronaves en fletamento, etc., para las demás modalidades contractuales que no están enunciadas en la norma, prevalece la competencia de la SIC.

La Aerocivil, soporta su argumentación basándose en el artículo 1866 del Código de Comercio, señalado en el parágrafo del artículo 8 de la Ley 1340 de 2009, que conserva la competencia en el mencionado órgano administrativo, aduciendo que el contrato de Joint Venture se enmarcaría en el concepto de explotación conjunta que se refiere a una variada gama de acuerdos comerciales u operacionales que pueden versar sobre rutas aeronaves o marcas que incluyen itinerarios, calidad y capacidad de aeronaves; lo cual constituye una excepción a la competencia privativa de la SIC.

Refuerza su argumento con lo expresado por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-277 del 12 de abril de 2011, que declara la exequibilidad del parágrafo del artículo 8 de la Ley 1340 de 2009. Finalmente, destaca la especialidad y conocimiento en el sector aeronáutico; agregando que la Ley 1340 de 2009, no derogó tácitamente el artículo 1866 del Código de Comercio, si se observa lo prescrito en el artículo 4 que señala que: “… En caso que existan normas particulares para algunos sectores o actividades, estas prevalecerán exclusivamente en el tema específico”110

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Según la interpretación que realiza la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, considera que no solamente la nueva norma conserva la competencia para autorizar todas las operaciones comerciales entre explotadores de aeronaves sino que la complementa y extiende para los

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diversos contratos. Aduce que el parágrafo en discusión establece una excepción al régimen anterior, dando la razón a la Aerocivil por tratarse de un contrato que claramente aparece descrito en el parágrafo del artículo 8 de la Ley 1340 de 2009 y el artículo 1866 del Código de Comercio. La Sala concluye que, la explotación conjunta de servicios aéreos es un factor que determina suficientemente la facultad de la autoridad aeronáutica en la protección de la competencia en el sector.

De lo anterior, podemos concluir que el criterio de especialidad aplicado al caso citado, resulta de utilidad al examinar detenidamente las normas que específicamente otorgan la competencia a la autoridad con mayor conocimiento y experiencia en el sector aeronáutico, considerando los elementos que determinan la regulación del tráfico aéreo para el caso concreto la Aeronáutica Civil, inclusive en el tema relacionado con el control de integraciones económicas.

Para resolver este tipo de conflictos competenciales, según la clasificación elaborada por Bobbio, “En concreto, para la resolución de antinomias aparentes se utiliza el criterio de jerarquía, mientras que para eliminar las antinomias reales se suele recurrir a los criterios de cronología y de especialidad”111

. Vale la pena destacar que el Consejo de Estado no siempre recoge en la solución de los conflictos de competencias suscitados al interior de la Administración los métodos explicados, sino que acude a la normatividad que fija la competencia y examina el criterio subjetivo y el objetivo material. Ello nos impulsaría a decir, siguiendo esta tesis, y de acuerdo con los casos planteados, que las entidades mencionadas estarían inmersas en una antinomia aparente que no encuentra solución en las técnicas tradicionales, esto es, cronología, jerarquía o especialidad, sin ser determinante este último al realizar una aplicación exegética de la norma al no contemplar los <<joint venture>> lo que la convertiría en una antinomia insoluble para este autor, la cual se resuelve con la

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exégesis que se realice de la norma, configurándose en una antinomia aparente con una solución de interpretación.

Puede decirse que los criterios empleados tradicionalmente, como lo son el criterio jerárquico, el cronológico y el de especialidad, utilizados anteriormente para resolver los conflictos normativos – en cuanto se refieren a proponer medios que asistan al operador jurídico para disipar una controversia competencial, han sido desplazados por criterios contemporáneos, como el criterio subjetivo y el objetivo, empleados en el análisis interpretativo de los preceptos normativos que asignan responsabilidades a los órganos de la Administración y brindan seguridad jurídica a una actuación al adoptar una decisión ajustada a la ley.