Como ya anot líneas arriba, Espinoza considera ue la efica- cia del negocio nulo depende de la voluntad de las partes. Pienso que Lohmann tuvo la misma postura en su libro, cuando afirmaba ue si el negocio nulo no era ejecutado por las partes, la acción de nulidad era intrascendente. Esta acción cobraba relevancia si es que el negocio a ectado de nulidad llegaba a ejecutarse en el plano de los hechos. or consiguiente, si solo con la sentencia o laudo arbitral el negocio puede ser nulo, debe entenderse ue cuando las partes no ejecutan las reglas contenidas en el negocio nulo, este lo es sin que sea preciso que así lo declare una sentencia o laudo. Ello significa ue si las partes ejecutan el acto que contiene una causal de nulidad, este produce efectos y solo perderá esta eficacia cuando así lo declare el juez. i las partes no lo
ejecutan, pues ya no hay eficacia y, por ende, ninguna sentencia o laudo se re uiere para ue así sea. Ergo, la eficacia del acto nulo depende de la voluntad de las partes que lo celebran.
No parece que esta idea pueda ser compartida.
En e ecto, la eficacia jurídica de un hecho como lo es el negocio, aun ue sea nulo pertenece a un plano ue podemos denominar rea- lidad jurídica , cuya dinámica se encuentra dominada por el conteni- do de las normas, no por lo ue ocurra o deje de ocurrir en el plano de la realidad empírica. Esta premisa ya había sido destacada por Rudolf Stammler, pero, como lo resalta una autorizada doctrina italiana, fue sentada en la teoría general del Derecho por Hans Kelsen .
El jurista alemán sostenía ue si entendemos por vigencia la posi- bilidad de hacer efectiva, en la realidad de los hechos, una determi- nada aspiración, pues tal posibilidad no forma parte de la esencia de las reglas de Derecho. Tales reglas contienen conceptos y, entendía Stammler, el hecho de que un concepto imponga su existencia en la rea- lidad no añade nada a su contenido. En tal sentido, decía:
ara fijar el concepto de erecho, en cuanto concepto ormal, no es preciso acudir a la noción de su e ectividad El concepto de
crédito, por ejemplo, no re uiere ue se exija el pago, y hasta es
indiferente en cuanto al concepto el que el crédito no pueda hacer- se efectivo por insolvencia del deudor. Si queremos poner de mani- fiesto la distinción undamental entre derechos reales y derechos de obligación, exponiendo cuáles sean las notas diferenciales del con- cepto de cada uno de estos grupos de derechos, tenemos que hacer abstracción de cuanto se refiera a su e ectividad. lo mismo ocurre con el concepto formal del Derecho por oposición al de la moral o al
96 S C O G N A M I G L I O , R enat o. “ F at t o giur idico e f at t is pe cie com pl es s a ( cons ideraz ioni crit iche in t or no alla di- ná m ica del D irit t o) ” . E n: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. A nno V I I I , G iuf f rè , M ilá n, 1954, p. 33 7. C ua ndo s e es t udi a el he cho j ur í dico, dice el aut or cit ado, s e advi ert e que s u t eor í a s e des arrol la en una dobl e dirección: en s ede de t eor í a general, o inclus o de f ilos of í a del D erecho, s e t rat a de bus car la es pe cí f ica nat ur alez a del s upue s t o de he cho; en s ede de los dive rs os cam pos del D erecho, s e t rat a de apl icar el es que m a de t al nat ur alez a pa ra logr ar una m ej or s is t em á t ica y conoc im ient o de los f enóm enos diná m icos que s e en- cue nt ran en cada uno de dichos cam pos ( L oc . cit .) . E n cons ecue ncia, en m odo alguno debe ext raña r al lect or que m e ve a en la neces idad de acudi r a f ue nt es de cará ct er t eór ico general, p ue s t o que en es t e t raba j o s e es t á t rat ando de apl icar una noc ión adecua da de he cho j ur í dico pa ra t rat ar de obt ener un m ej or ent endim ien- t o de un f enóm eno diná m ico pe rt enecient e al cam po del D erecho C ivi l pa t rim oni al: la ef icacia del negoc io j ur í dico.
de los usos sociales. La distinción que separa estos conceptos debe dilucidarse científicamente atendiendo a las notas permanentes ue lo caracterizan . Lo relativo a la vigencia a ecta a todas las reglas por igual, como se ha dicho, sin formar parte característica de nin- gún concepto” .
Recu rdese ue las normas no uedan sin e ecto jurídico por el hecho de ser sistemáticamente desobedecidas en la realidad de los hechos. La e ectividad en el plano áctico o vigencia, en palabras de
tammler , no influye sobre la juridicidad de las normas. La consagra- ción de esta idea en la teoría general del Derecho marcó la superación del postulado básico de la escuela histórica del Derecho, según el cual el Derecho consuetudinario debía ser capaz de imponerse al Derecho legislado. ctualmente tal como ya ocurría en los días del c lebre pro- fesor berlinés), no se puede poner en duda que una práctica reiterada entre los ciudadanos, o costumbre, es incapaz de privar de eficacia jurí- dica a una ley debidamente promulgada . Será, qué duda cabe, una norma socialmente ineficaz, pero jurídicamente no lo es.
uizá bajo la influencia de la escuela histórica, ue tanto peso otor- gaba en la configuración del erecho a lo ue e ectivamente aconte- cía en la realidad social, explica que un sector de la doctrina alemana de mediados del siglo XIX entendiera ue el hecho mismo entendido como fenómeno natural), y no otra cosa, era el productor de los efec- tos jurídicos ue le correspondían . No tardó la doctrina en superar este punto de vista al advertir que resultaba inapropiado entender que la realidad jurídica pertenecía, sin más, a la experiencia sensible o realidad empírica. Es a partir de allí que, según indica un autorizado cultor de la teoría general del Derecho, a lo largo del siglo XX se fueron plasmando las tres principales teorías en torno al e ecto jurídico.
Philipp Lotmar, y poco después Ernst Zitelmann, distinguidos civi- listas alemanes de fines del siglo XIX e inicios del siglo pasado, ueron
97 S T A M M L E R , R udol f . La génesis del Derecho (compilación de conferencias). T raduc ción de W ences lao R oc es , A ra, L im a, 2005, pp. 51 y 52.
98 I bí dem , p. 24 ( s in em ba rgo, no pue do dej ar de m enciona r que S t am m ler m anej ó una pe rs pe ct iva m uy pa rt i- cul ar s ob re la relación ent re el s upue s t o de he cho y los ef ect os . E m pe ro, com o es f á cil not ar, es t o no alt era en nada la pe rt inencia de la idea que he t om ado de es t e ilus t re aut or : lo que en p lano de los he chos oc ur ra, no alt era el cará ct er o pe rf il j ur í dico de las nor m as o c onc ept os ) .
los primeros en denunciar que un evento que podemos apreciar con nuestros sentidos, en ningún caso es capaz de producir, por sí mismo, e ectos jurídicos. l igual ue las leyes de la ísica, decían estos autores, las normas jurídicas tienen tambi n la estructura de proposiciones hipo- téticas o condicionales y, por ende, enlazan a un evento condicionante
la causa , un evento condicionado el e ecto . ero la relación de cau- salidad en las normas no es igual, sino tan solo análoga a la que existe en las leyes físicas. Por tanto, no hay identidad entre ambas clases de preceptos1 .
Siegmund Schlossmann condenó esta forma de ver las cosas y propuso una segunda teoría: el Derecho no pertenece al mundo de la materia, sino al mundo del espíritu, en consecuencia no es posible esta- blecer analogía alguna entre las normas jurídicas y las leyes ísicas. En la norma jurídica no es actible apreciar un nexo causal, sino un nexo psicológico de motivación, en el sentido de que el evento fáctico viene a constituir, en un plano psicológico o mental, el motivo del vínculo jurí- dico establecido por el legislador. Este en o ue del e ecto jurídico ten- dría una enorme influencia en la doctrina europea hasta bien entrado el siglo XX1 1.
La tercera teoría rechaza la explicación causal y la psicológica de la relación entre el hecho y el e ecto jurídico, afirmando ue si bien es imposible reducir el e ecto jurídico a un e ecto ísico, tampoco es posi- ble atribuir al e ecto jurídico una existencia solo psí uica y, por tanto, meramente subjetiva. Los autores de ensores de esta teoría1 2 parten de
la consideración de que es necesario garantizar el carácter inmaterial del e ecto jurídico, sin ue ello impli ue negar su objetividad. eg n esta corriente de opinión, tal objetivo se alcanza mediante un en o ue lógi- co de la norma jurídica. La causalidad jurídica, así, no es más ue pura condicionalidad lógica, ue sirve para definir, en el puro plano lógico, lo ue constituye la razón o el undamento grund) de una determi- nada consecuencia folge . Cabe destacar ue la tesis lógica no deja de
1 0 0 F A L Z E A , A ngelo . “ E f f icacia giu ridica” . E n: F A L Z E A , A ngelo . Voci di teoría generale del diritto. G iu f f rè , M ilá n, 1 9 8 5 , p . 2 4 6 .
101 S igui eron a S chl os s m ann, ent re ot ros , E rns t B ierling, T he odor K ipp, W ilhe m F uc h y , en I t alia, D om enico R ubi no ( as í lo i nf or m a F A L Z E A , A ngelo . O b. c it ., p. 247) .
102 F rit z K lingm ül ler, J ul ius B inder, F rit z von H ipp el, K arl P et er y , el m á s cé lebr e, s in duda , K arl L arenz ( as í lo inf or m a F A L Z E A , A ngelo. O b. c it ., p. 248) .
subrayar el carácter ideal del e ecto pero sería ans elsen uien haría de tal carácter un elemento fundamental para la comprensión de la rea- lidad jurídica. Como se sabe, el amoso jurista austriaco niega la existen- cia real del efecto, partiendo de la concepción de la norma como deber- ser, y contraponiendo el deber ser sollen al ser sein) y a la realidad del mundo empírico1 3.
En tal contexto, se tiene que de los dos términos que conforman la relación de causalidad jurídica, el primer t rmino, el hecho jurídico, no tiene nada de particular frente a los otros hechos observables en el mundo real y material en cambio, el segundo t rmino, el e ecto jurí- dico, es algo peculiar del mundo del Derecho, algo que tiene una neta existencia jurídica y no es determinable materialmente, como lo puede ser el efecto de una causa física cualquiera. Si bien esta es solo una idea básica sobre la cual los cultores de la teoría general han discutido en la b s ueda de alcanzar un claro y determinado concepto de eficacia, tiene ue aceptarse y esto es lo ue me interesa dejar sentado en este traba- jo ue ya no puede ser seguida a uella postura doctrinal ue establecía un vínculo íntimo entre el e ecto jurídico y el e ecto material, de mane- ra ue, por ejemplo, se consideraba como e ecto jurídico, en lugar de la obligación, el cumplimiento o la ejecución orzada en vez de la sujeción a la pena, la ejecución de la pena en vez del derecho al goce, la ruición del bien1 .
sí las cosas, la eficacia del negocio nulo no puede depender de aquello que las partes decidan hacer o no hacer, de tal manera que si se ejecuta el negocio nulo, este desplegaría sus e ectos como si uera un negocio válido y eficaz, hasta ue un juez o árbitro lo declare nulo. or el contrario, depende de lo ue el ordenamiento jurídico disponga al respecto. Si la causal de nulidad está presente desde la celebración del negocio, esta circunstancia no puede dejar de tener un e ecto en la realidad jurídica. La presencia de la causal no puede ser negada o con- siderada jurídicamente irrelevante por el hecho de ue no exista decla- ración judicial o arbitral de nulidad. i se dice ue mientras no exista decisión judicial o arbitral, solo hay causal, pero no ineficacia, pues se
103 F A L Z E A , A ngelo. O b. c it ., p. 249. 104 I bí dem , pp. 246 y 250- 252.
está haciendo depender la eficacia jurídica de un hecho determinado la presencia de la causal de nulidad , exclusivamente de la eventual verificación de otro evento ue las partes decidan iniciar un proceso . Creo que con este discurso se entrecruzan de forma indebida la realidad jurídica y la realidad material. e recuerda al ejemplo de ngelo alzea citado líneas arriba: el negocio que adolece de causa de nulidad es como el reo ya sentenciado, si este consigue escapar, pues no puede conside- rársele como sujeto condenado, por ue la pena no es el e ecto jurídico, si no la ejecución de esta por parte de las autoridades respectivas. e igual orma, podría decirse ue si el negocio nulo escapa del proceso declarativo de nulidad, pues sigue produciendo sus efectos normalmen- te, como si fuera válido. Aunque sea efectivamente contrario al orde- namiento, el negocio produce sus e ectos jurídicos hasta ue un juez o árbitro dictamine lo contrario. Siendo ello así, la reacción del sistema jurídico rente a un negocio ue contradice sus directrices, no depende del sistema en sí, sino de un eventual acontecimiento de la vida mate- rial: la expedición de una sentencia o laudo arbitral.
Sin embargo, por las razones expuestas líneas arriba, tengo la convicción de que la reacción del ordenamiento frente al negocio nulo
ue no es otra cosa ue la eficacia jurídica del tal negocio es algo ue compete a la realidad jurídica, no a la realidad material, por lo ue tal reacción no puede depender de lo ue pase o deje de pasar en el mundo de la experiencia sensible1 . Asunto distinto, por supuesto, será que
esa reacción o eficacia jurídica tenga un cotejo en la realidad social. e trata de dos realidades distintas, lo ideal es que ambas coincidan pero, como sabemos, no necesariamente es así. La consecuencia jurídica, ue se desata en el mundo de la realidad jurídica, puede o no tener repercu- siones en el plano de los hechos1 .
Por ello, mi opinión se adhiere a las premisas sentadas por León arandiarán y ue configuran a nuestra doctrina dominante. Esta
105 E nt iende a la nul idad com o una “ reacción del o rdenam ient o” , que –por es o m is m o– res ul t a im pue s t a por la ley y no por una s ent encia j udi cial: M E S S I N E O , F rances co. Il contratto in genere. T om o I I , G iuf f rè , M ilano, 1972, p. 170.
106 E s im por t ant e adve rt ir que as í t am bi é n lo ent iende la doc t rina naciona l que ha br indado una at ención m á s det allada a la noc ión de ef ect o j ur í dico. A s í , indica que un eve nt o pue de pe rf ect am ent e des pl egar s us con - s ecue ncias j ur í dicas s in que es t as t engan alguna m at erializ ación en la vi da real, t oda ve z que t al m at erializ a- ción es m eram ent e cont ingent e: R U B I O C O R R E A , M arcial. El sistema jurídico. Introducción al Derecho. P ont if icia U nive rs idad C at ól ica del P erú, L im a, 2010, p. 88 y s s .
resulta más acorde con la idea ue entiende ue la eficacia jurídica se desenvuelve al margen del mundo empírico.
En ese entendido, si lo establecido por las partes en el negocio resul- ta conforme para el ordenamiento, pues se tendrá un tratamiento posi- tivo del negocio. Si tal conformidad no existe, pues se tendrá un trata- miento negativo. El tratamiento, sea positivo o negativo, se determina al momento de celebrarse el negocio, no luego de que las partes decidan ejecutar o no lo previsto en l. el tratamiento negativo más grave es, como se sabe, la nulidad1 . Así también se pronuncia un reputado autor
cuando sostiene que la anulabilidad implica un negocio que deviene ineficaz por decisión judicial, mientras ue la nulidad se traduce en una
alta de e ectos del negocio por imperio de la ley de pleno derecho , y esto en modo alguno se contradice con el hecho de que, en caso de con- troversia, se tenga ue recurrir al juez para ue declare la nulidad. i se trata de un negocio anulable, es la decisión del juez la ue priva al negocio de sus e ectos. i se trata del negocio nulo, el juez simplemente se limita a constatar la realidad jurídica no áctica preexistente, o sea, la alta de e ectos jurídicos negociales1 .
¿Y el plazo de prescripción de la acción de nulidad? ¿Si el plazo vence, eso implica que el negocio se vuelve válido si es que el deman- dado excepciona? Debo reconocer que este punto en particular no es simple, pero considero que no resulta primordial para defender la tesis mayoritaria de la originaria ineficacia del negocio nulo. sí es, la pres- cripción es un aspecto que tiene un importante rasgo procesal, cosa que no ocurre con la eficacia del negocio nulo. i alguien está interesado en conseguir la declaración de nulidad con miras a deshacer lo ejecutado en virtud de un negocio nulo, pero ha dejado transcurrir el plazo de prescripción y el demandado ha planteado la excepción correspondien- te, pues sencillamente no podrá obtener la tutela procesal que le corres- pondería seg n el derecho sustantivo. Esto no significa ue el negocio nulo produzca e ectos jurídicos negociales , puesto ue, como ya se dijo, la eficacia jurídica puede no corresponder con lo ue ocurre en el plano fáctico.
107 C A R R E S I , F ranco. Il contratto. T om o I I , G iuf f rè , M ilá n, 1988, pp. 565- 568.
108 B I A N C A , M as s im o. El contrato. T raduc ción de F ernando H ines t ros a y É gdar C or t é s . U nive rs idad E xt ernado de C ol om bi a, B ogot á , 2007, pp. 649 y 662.
ara advertir ue una vicisitud procesal no se vincula con la efica- cia de un negocio nulo, pi nsese, por ejemplo, en un negocio sin de ec- to alguno, pero celebrado utilizando la sola forma verbal. El negocio puede no alcanzar tutela procesal de ninguna clase por falta de la prue- ba respectiva, pero esto no significa ue no haya generado e ectos jurí- dicos. Sí ha producido sus efectos según el derecho sustantivo, pero la
alta de pruebas le arrebata la tutela ue brinda el proceso o un arbi- traje . En este caso, sin duda ue los derechos sustantivos han surgido
hay eficacia jurídica , pero, lastimosamente, no se podrán hacer valer mediante un proceso1 . Tal como ocurre con la prescripción, este asun-
to de la prueba no nos puede llevar a conclusiones sobre la eficacia de un negocio en el terreno sustantivo. Por tal razón, no me encuentro de acuerdo con la doctrina que se basa en la regulación de la prescripción para analizar la eficacia del negocio nulo11.
Consiguientemente, en sede de nulidad, la intervención del juez no