Linear Regression Model

Acciones como las anteriormente propuestas comprometen el papel del juez. De la acción y dinámica que éste imprima al proceso, de asumir un papel más activo depende en suma la realización de los derechos y la justicia. Si bien el abogado tiene inmersas también sus responsabilidades, y de éste se exige hallar la mejor argumentación en aras de demostrar los hechos, probar que se cometió una violación al orden jurídico, entre otros requerimientos, el trabajo del juez no es el de un mero espectador y si advierte falla de cualquier naturalez, debe pronunciarse de fondo. Como lo ha indicado Calamandrei, que su fuerza de concentración no lo convierta en un durmiente; por el contrario, que su labor, no esté seguida de “la via minoris resistentiae,; pues el abogado se acostumbrará a sembrar sus defensas en atajos laterales que induzcan al juez a no seguir el camino

real”175.

En ese sentido, una vez más, sostiene Calamandrei “Creo que en muchas ocasiones el sueño de los jueces es premeditado, se duermen voluntariamente, a fin de no oír lo que dice el abogado y poder así todavía, según su conciencia, dar la razón a la parte a quien aquél defiende176”; “(…) También los jueces como todos los hombres, prefieren normalmente moverse siguiendo las vías de la menor resistencia. Si una causa que representa numerosas cuestiones difíciles se puede resolver in limine con una excepción procesal que ahorre el trabajo de entrar de fondo, mejor que mejor: eso se sale ganando”177

De lo que se trata en últimas es de la necesidad de un juez que tome una decisión con base en conclusiones razonables178, sensatas y acordes con la realidad que se le presenta, un juez que sepa escuchar e interpretar razones <<su intuición en muchos casos, resulta significativa>>, un juez que abandone la figura del silencio, de la pasividad, la representación de una sentencia como un producto lógico, “(…) fríamente realizado, sobre conceptos abstractos, ligado por una inexorable concatenación de premisas y consecuencias; pero en realidad, sobre el tablero del juez, los peones son hombres vivos que irradian una indivisible fuerza magnética que encuentra resonancias o repulsiones ilógicas, pero humanas, en los sentimientos del juzgador. ¿Cómo se puede considerar fiel una motivación que no reproduzca los subterráneos meandros de esas corrientes sentimentales, a cuyo influjo mágico ningún juez, ni el más severo, puede sustraerse?”179 Un juez, que interprete la realidad a la luz de los nuevos preceptos, un juez constitucionalista ante todo, que no aplique la ley por inercia, o porque siempre lo ha hecho así, un juez dispuesto a garantizar los derechos del trabajador, para el caso específico, los del empleado público de carrera administrativa.

Una vez más, , como lo sostiene Calamandrei, “el verdadero peligro no viene de fuera, es un lento agotamiento interno de las conciencias, que las hace aquiescentes y resignadas; una creciente pereza moral, que a la solución justa prefieren cada vez más, la transacción, porque la intransigencia exige demasiado trabajo… jueces indolentes, desatentos, dispuestos a detenerse en la superficie con tal de evitar el duro trabajo de perforación que tiene que emprender el que quiera descubrir la verdad; la pereza lleva a adormecerse en la costumbre, lo que significa embotamiento de la curiosidad crítica y esclerosis de la sensibilidad humana; a la punzante piedad que obliga al espíritu a vigilar permanentemente, sustituye con los años a cómoda indiferencia del burócrata, que le

175

CALAMANDREI, Piero. “Elogio de los jueces” Grupo Editorial Ibáñez, 2012.

176_{Ibíd. p. 151} 177_{Ibíd. p. 207} 178

Ibíd. Sumado a ello, recordar que no siempre sentencia bien motivada quiere decir sentencia justa ni viceversa. “A veces, una motivación descuidada y breve indica que el juez, al decidir, estaba tan convencido de la bondad de su conclusión, que consideró tiempo perdido el que se empleará en demostrar su evidencia; como otras veces, una motivación difusa y bien esmerada, puede revelar en el juez el deseo de disimular, ante si mismo y ante los demás, a fuerza de arabescos lógicos la propia perplejidad”

permite vivir dulcemente adormecido”

Ahora bien, no se intenta desconocer, que aún el accionar de un juez, en un proceso como el de la supresión de cargos y reformas a las plantas de personal integrados por empleados públicos de carrera, resultan insuficientes, cuando el enfrentamiento es de cara a la potestad pero aun más a la discrecionalidad de la administración, para llevar a cabo dichas reformas.

Pero a pesar de ello, y sabiendo de antemano que los jueces no ejercen las funciones que competen a la administración, pueden, excepcionalmente, como sostiene Cassagne, sustituir sus decisiones, cuando sea imprescindible para la realización de la justicia, en supuestos en los que no existe otra posibilidad de realizarla, o sea la única solución válida, sin perjuicio de las medidas cautelares que tiendan a proteger los derechos de los particulares durante en el pleito o con independencia del proceso principal, para realizar la tutela urgente y de manera efectiva de los derechos individuales o colectivos180.

Entiéndase, que ya no se concibe la tesis según la cual la función de administrar consiste el aplicación automática de la ley, ni que el juez sea un órgano cuya actividad se reduce a ser algo así como la boca que pronunciar las palabras de la ley que aplica; el juez no es un autómata, en el proceso.

En efecto, una característica que exhibe el actual derecho público de algunos países europeos radica en “la evolución que ha tenido el concepto de constitución, el cual ha pasado a configurarse como una norma básica, cuya supremacía y operatividad se impone sobre la totalidad del ordenamiento de inferior jerarquía aplicándose directamente a todos los órganos estatales”181.

Así pues, el derecho laboral, ordinario o administrativo, indistintamente, debe necesariamente adaptarse a un marco de normas y principios de mayor perdurabilidad, que no son otros que los constitucionales, sin que ello signifique desbordar competencia o prevaricar.

De este modo, el sistema jurídico, apoyado en un basamento constitucional superior, adquiere mayor estabilidad, la cual, como es sabido, no sólo protege los derechos e intereses individuales o colectivos de las personas, sino que es el motor de las inversiones que precisa el Estado para su desarrollo económico, por lo que no necesariamente el derecho laboral choque o retrase el proyecto de la “modernización” en el mundo global.

Consciente el juez de la realidad atinente al manejo ordinario que se da en las relaciones públicas, haciendo uso de facultades dispuestas en el ordenamiento procesal administrativo, debe indagar en todos los medios probatorios puestos a su disposición las

180_{CASSAGNE, Juan Carlos. El Principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa. Marcial}

Pons, 2009.

verdaderas motivaciones que conllevan a las reestructuraciones administrativas, debe consultar la coherencia y aplicabilidad de los respectivos estudios técnicos, analizar la estructura misma del acto administrativo que da lugar a la supresión, tener en cuenta la aplicación del derecho de opción y la posibilidades de reincorporación y, por sobre todo, tener presente la estatura constitucional del principio de estabilidad para medir la equivalencia del grado de eficiencia en la prestación del servicio, que se alega como fundamento de la reestructuración, en cotejo con el sacrificio del derecho del empleado público.

9.2 ¿Otras Jurisdicciones?

Se ha insistido en el desarrollo de este trabajo sobre la pertinencia de substraer argumentos propios de la jurisdicción ordinaria laboral para adoptarlos como propios en lo contencioso administrativo, por lo que no resulta necesario vislumbrar la asunción por parte de la jurisdicción ordinaria laboral de los conflictos, como los que en éste trabajo se tratan, laborales administrativos.

Al contrario de lo que proponen otros sistemas como el español, donde en efecto dichos conflictos se trasladan a la jurisdicción de lo social, se insiste en la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para asumir dichos conflictos, insistencia que de ninguna manera puede tildarse de caprichosa.

Pues bien, desde el punto de vista del derecho sustantivo, se sostiene que lo que en realidad se produce es una zona de intersección común entre lo que sería el campo propio del derecho administrativo y el correspondiente al derecho laboral ordinario.

Piénsese entonces, si se quiere, en una teoría de conjuntos donde A es el conjunto del derecho laboral administrativo, B el conjunto del derecho laboral ordinario, tanto uno como el otro conformados por contenidos constitucionales que los inspiran y entre ellos una intersección que sería el derechos y más exactamente los principios constitucionales.. “Los principales códigos de leyes expedidos desde el siglo antepasado, siguiendo los modelos americano y francés, contienen un capítulo titulado De las Garantías

Individuales. Es a partir del renacimiento cuando se inicia la lucha por las garantías

individuales: La burguesía se preparaba para la toma del poder y como primera manifestación ideológica hizo estallar el movimiento conocido con el nombre de La

Reforma- cuyo iniciador fue Lutero y sus continuadores Calvino y Zwinglio”182.

182_{DE LA CUEVA, Mario. DERECHO MEXICANO DEL TRABAJO. Cáp V “EL DERECHO DEL TRABAJO COMO UN}

Seguido a ello, vendrían las Cartas Norteamericanas como garantías individuales en el sentido moderno del turno, puesto que reservan a los particulares un aspecto de la actividad humana, fueron otorgadas, contra el Estado absolutista, donde el divorcio es absoluto entre gobernante y gobernados. Las garantías individuales son así, en su origen, limitaciones a la actividad de los poderes superpuestos al pueblo.

Continuaría su desarrollo con el liberalismo económico, que es la tesis de la nueva fuerza que viene desarrollándose (burguesía y capitalismo), y que marcó un nuevo derrotero, al postular una concepción individualista de la sociedad: Los filósofos, juristas y políticos se dieron a la tarea de destruir el concepto pueblo que había legado Aristóteles.

“La sociedad no es un agregado natural, sino más bien artificial. La sociedad es resultado de un contrato, cuya finalidad, es garantizar a cada hombre su libertad plena; nadie deberá hacer uso de su fuerza material, pero la libertad de actuar" de acuerdo con su conciencia queda garantizada"183

De esa manera, “el Estado del siglo pasado se organizó de acuerdo con esos principios: Si la libertad plena es un derecho natural que corresponde al hombre por el solo hecho de ser hombre"184 la misión del Estado no puede ser otra que garantizar a cada individuo el máximo de libertad, y ese Estado que tiene esa finalidad, es precisamente el Estado democrático, el Estado que ha sido organizado por el pueblo para hacer que se respete su voluntad.

Las garantías individuales se han transformado “(…) ya no son dadas en contra del poder del Estado absolutista, sino que ahora son derechos que el individuo impone como condición para entrar a formar parte de una 'sociedad, son pues garantías en contra del pueblo, garantías que el Estado está obligado a asegurar al hombre contra el pueblo”185. Sumado a ello sostiene Mario de la Cueva: “(…) la injusticia social fue cada vez mayor. El régimen de garantías individuales facilitó la división social y destruyó la "unidad pueblo, substituyéndola por clases enemigas”186. Como consecuencia de esta situación, empezó a moverse una nueva clase social, el proletariado, que exigió también sus garantías, mas no para el individuo, sino para la clase, pretendiendo atenuar en el presente la explotación de que venía siendo víctima por parte de la burguesía y en el futuro suprimirla, constituyendo esos dos propósitos las finalidades inmediata y mediata del derecho del trabajo.

“El derecho del trabajo es así totalmente diverso de las garantías individuales: Estas significan que el individuo impone su interés a la colectividad y contribuye, especialmente con la institución de la propiedad privada; a la división de la sociedad en clases. El 183 Ibíd. p. 182 184_{Ibíd. p. 183} 185_{Ibíd. p. 148} 186

derecho del trabajo vuelve a la idea primitiva del pueblo como un todo, como una unidad orgánica y significa, consiguientemente la posibilidad de la futura desaparición de las clases y de la reorganización de una nueva 'unidad, la república de los trabajadores. Las garantías individuales permitieron la explotación, el derecho del trabajo, como contrapartida, pretende restringirla”187.

Así pues, el derecho del trabajo puede reivindicar el título de garantías sociales: En su origen, fueron las garantías individuales un límite al poder absoluto del Estado que estaba, en los siglos XVI, XVII, y XVIII, encarnado en el monarca, quien, aliado" a la nobleza, lo explotaba todo en su provecho.

Desde el siglo XVIII fueron garantías para la clase social dominante en contra del pueblo. Las nuevas garantías sociales tienen otra vez aquel primer carácter: Son dadas, igualmente, contra los explotadores, contra el Estado explotador que no es otra cosa que el instrumento de la clase que detenta el poder.

De ahí que el derecho del trabajo se erija como un mínimo de garantías sociales, lo que se aclara analizando sus dos objetivos: es, ante todo, un mínimo de garantías en la lucha; la organización de los trabajadores y la huelga son medios propios de lucha del proletariado; el sufragio universal es otro de ellos y si bien no toma parte del derecho del trabajo, ahí donde no existe o donde no es real o donde no se respeta, la clase trabajadora está aún en plano de inferioridad.

Pero donde se marca mejor su carácter de mínimo de garantías, es en su segundo propósito, mejoramiento de las condiciones de vida; aquí no se destruye la explotación, sólo se aminora; aún no es lo que el proletariado pretende, a lo que tiene derecho, sino el mínimo que en las circunstancias actuales, ha logrado obtener.

“Fue de la esencia de las garantías individuales su intocabilidad por parte del legislador; toda ley contraria a ellas era nula y muchos países, siguiendo a los Estados Unidos, establecieron órganos especiales de control, entre nosotros, el poder Judicial federal a través del juicio de amparo. Durante muchos años 'pugnó la burguesía porque las garantías individuales quedaran efectivamente aseguradas y por ello las hizo inscribir como partes especiales o como prólogos de las constituciones modernas. La clase trabajadora ha exigido también que las garantías sociales sean intocables y que figuren en la constitución y en este camino México dio el ejemplo al mundo con su artículo 123 que, cualquiera que sea el juicio que la historia forme, hará ocupar siempre un lugar principalísimo a Venustiano Carranza, a la comisión que lo redactó y al Congreso Constituyente de Querétaro”188.

Finalmente, los párrafos anteriores explican por qué el derecho del trabajo de la misma manera que las garantías individuales es derecho constitucional. Uno y otras son la

187_{Ibíd. p. 183} 188

estructura política de un orden social determinado, y una vez más se reitera no son exclusivos de una u otra jurisdicción.

La postura que se asume en el presente trabajo es que no hay invasión de competencias, no se le pide al juez administrativo que se extralimite en sus funciones, menos aún que prevarique, sino que materialice los principios constitucionales, en el caso concreto, de hecho el mismo sistema español así lo reconoce:

“Podría afirmarse que la jurisprudencia ha sufrido un notable cambio de orientación en muy corto período de tiempo: mientras que en los momentos bien iniciales de vigencia se entendió que los actos administrativos de la autoridad laboral no estaban sometidos a derecho administrativo y, en correspondencia, la revisión judicial de los mismos habría de corresponderle al orden social, inmediatamente vuelve la doctrina tradicional, atribuyendo tal competencia en todo caso a la jurisdicción contencioso administrativa.

No obstante, el último pronunciamiento efectuado supone una muy significativa excepción al planteamiento dominante hasta el presente, de modo que podría suponer una reconsideración de tal doctrina sustancialmente favorable a la remisión in toto de la materia a la jurisdicción contencioso administrativa189”

Pero aún más afirma que: “Esta zona intersección entre lo administrativo laboral, desde el punto de vista sustantivo, se ha transferido de igual forma al terreno procesal. En la medida en que se han utilizado criterios diversos y no excluyentes en la determinación de la competencia de las jurisdicciones social y contencioso-administrativa, surge inmediatamente una zona de intersección que en principio cabe asignar indistintamente tanto a uno como otro orden jurisdiccional”190.

La legislación procesal laboral delimita el ámbito de la competencia de los tribunales de trabajo por razón de la materia, en función del tipo contenido de las pretensiones planteadas: aquellas que afecten a la rama social del derecho;mientras que, de forma paralela la legislación contencioso administrativa efectua tal delimitación en atención a la calidad de uno de los sujetos: actos de la administración pública sujetos a derecho administrativo y cuyas instituciones tienen como finalidad proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas, la primacía de los intereses generales, la sujeción de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico, el cumplimiento de los fines estatales, el funcionamiento eficiente y democrático de la administración, y la observancia de los deberes del Estado y de los particulares191.

Con independencia de que la fórmula legal haya empleado unas expresiones dogmáticas en exceso la consecuencia inmediata es el surgimiento de un terreno de coincidencia; es

189

Jesús Cruz Villalón, Fernando Valdés Dal- Ré. Ministerio de Justicia. Lecturas sobre la reforma del Proceso Laboral. Artes Gráficas Suarez Barcala, S.L. Santa Engracia, 139. 28003 Madrid. http://books.google.com.co/books?id=Y1Z-

190

Ibíd.

191_{CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo}

decir, “la presencia de controversias que aunan a un mismo tiempo los dos criterios, subjetivo y material: en todos aquellos casos en que se produce una intervención de la administración sometida al derecho administrativo, pero que lo hace dentro de la rama social del derecho”192.

En estos casos de presencia de zonas de intersección, no existen reglas consolidadas, ni siquiera puede afirmarse que surjan condicionantes constitucionales que inviten a una u otra solución por parte del legislador ordinario.

Como ha señalado con claridad nuestro tribunal constitucional, el reparto de competencias obedece, en gran medida, a razones históricas y convencionales, y no a un principio general, lo que descarta la posibilidad de creer que la jurisdicción ordinaria, sea la única llamada a conocer de conflictos laborales.

De ahí que en el Parlamento de España se sostenga: “El texto constitucional se limita a estos efectos a establecer el principio de unidad jurisdiccional (art 117.5) sin que ello impida que puedan constituirse tribunales de justicia especializados en el conocimiento determinadas pretensiones y controversias; en cuyo caso, remite a la ley orgánica del poder judicial (LOPJ) la determinación de la constitución y funcionamiento de los juzgados y tribunales, así como el legislador ordinario la fijación de las correspondientes reglas de competencia (art. 117.3); a estos efectos el texto constitucional no contiene predeterminación alguna de semejantes reglas de competencia, salvo supuestos aislados que no hacen sino confirmar la regla general de libertad de opciones legislativas para el Parlamento193”.

Una vez más, nada impide que la jurisdicción contencioso administrativa en el caso