4. A COMPARISON
4.3 Linearizing Using Taylor Series
debe pronunciarse sobre sus requisitos
Que al a quo ha inobservado la disposición contenida en la normativa antes descrita, puesto que en principio ha susten- tado el rechazo de la solicitud cautelar al considerarse incom- petente por razón de la materia del futuro proceso principal y sin embargo, adiciona a sus fundamentos el supuesto de no encontrarse acreditado el requisito de la verosimilitud del derecho: cuestión que no correspondía analizarse si es que se consideraba incompetente para el conocimiento de los autos, en consecuencia, se colige que el Juzgador ha violentado lo previsto en el inciso sexto del artículo 50 del Código Procesal Civil, incurriendo en causal de nulidad insalvable.
CoRTE SuPERIoR DE juSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIvIL
S.S. buSTAMANTE oyAguE ToRRES vENToCILLA AguADo SoToMAyoR Resolución Nº Expediente Nº 498-09 Lima, 28 de abril de 2009
AuToS y vISToS interviniendo como vocal Ponente el señor Aguado
Sotomayor.
MATERIA DEL RECuRSo: Que, viene en grado de apelación la reso-
lución número uno de fecha diecinueve de enero de dos mil nueve, obrante a fojas doscientos noventa y tres, mediante la cual se rechaza la medida cautelar solicitada por verónica María Riera Selem y otros.
a. Que, el Juzgado en primera instancia ha resuelto arbitrariamente el rechazo de su solicitud de dos medidas cautelares fuera de proceso, al encontrarse la futura materia controvertida fuera de su competencia y al no concurrir el factor de apariencia del derecho necesario para la concesión de una medida cautelar.
b. Que, erradamente se ha considerado que la futura controversia se trataría de una nulidad de acuerdos de junta general, cuando lo planteado en su solicitud versa sobre las acciones sucesorias a ser iniciadas en contra de los accionistas de tres Marías por encontrarse a la fecha en propiedad de parte de la masa hereditaria, causada por quien en vida fuera padre y esposo de los demandantes: don Eduardo Riera Ferraro.
SEguNDo: Que, a fojas doscientos cuarenta y siete, obra la solicitud
cautelar presentada por los demandantes verónica María Riera Selem, Eduardo Rodolfo Riera Selem y Maria Rosario Graciela Selem Alvarado en representa- ción de Gonzalo Martín Riera Selem, por lo que peticionada se les conceda las siguientes dos medidas cautelares fuera de proceso contra Luis Riera Ferrara Luis vittorio Riera Díaz y Luis Javier Riera Díaz:
1. Medida Cautelar Genérica, a efectos de que se ordene la anotación preventiva sobre la Partida Electrónica Nº 03028443 del Registro de Personas Jurídicas de los Registros Públicos de Lima, así como en su Libro de Matrícula de Acciones con la finalidad de que en las mismas conste que y los recurren- tes darán inicio a un proceso sobre Acción Petitoria de Herencia y Acción Reivindicatoria, respecto a las acciones y de los diversos derechos de dicha empresa.-
2. Medida Cautelar de No Innovar, a efectos de que se disponga a los actuales accionistas de la empresa tres Marías que se abstenga de realizar cualquier acción o un posible acto de transferencia, disposición o cualquier otro que afecte, de cualquier modo, las acciones de las cuales son titulares, corres- pondientes a dicha empresa, durante el lapso que dure el proceso judicial sucesorio a ser a su vez iniciado y a su vez se abstengan de realizar aquellos actos que puedan generar la posible disposición, transferencia o afectación de cualquier bien de la referida empresa tres Marías durante el lapso que dure el proceso judicial.
Señalan, que la futura demanda será la de Petición de herencia y Acción Reivindicatoria de Bienes Hereditarios, al ser los emplazados accionistas de la empresa “Tres Marías” sobre la cual consideran tener un derecho sucesorio, al no habérseles reconocido en su momento como accionistas de tres Marías antes de la muerte de su padre y esposo.-
TERCERo: Que en principio, es de establecerse que el artículo seis-
cientos doce del Código Procesal Civil, señala toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable, por ello, para acceder a una medida cautelar es indispensable determinar la concurrencia de verosimilitud en el derecho, lo que se denomina el fumus bonis iuris, que significa la apariencia de certeza del acto señalado como atentatorio de derechos constitucionales.
CuARTo: Que asimismo, es necesario la concurrencia del peligro en la
demora, denominado periculum in mora, que viene a ser el daño irreparable que podría ocasionarse al justiciable por la demora en resolverse el proceso principal. Que, es de señalarse que dichos presupuestos deberán concurrir en forma conjunta.
quINTo: Que, es de verse de la resolución cuestionada, que el Juzgador
sustenta su decisión indicando: “QUINTO: (...) si bien las acciones invocadas tienen el carácter de imprescriptibles, la situación controversial que se plan- teará en la futura demanda, de acuerdo con lo expuesto, conlleva a su vez a la necesidad de proceder al análisis de validez de los acuerdos adoptados por la referida empresa a través de los cuales sus socios celebraron los continuos actos de disposición de las acciones (...) aspectos cuya elucidación de acuerdo con la Ley de Sociedades están reservados al trámite de un proceso especial y ante Juez de otro especialidad, razones por las cuales se colige que en el presente caso no se acredita en forma idónea la existencia de verosimilitud o de apariencia en el derecho que los pretensores invocan para el otorgamiento de las medidas peticionadas”.
SEXTo: La congruencia exige que medie identidad entre la materia, partes
y hecho de una litis y lo resuelto por la decisión jurisdiccional que la dirima, por ello, es que tiene que existir congruencia entre lo pretendido y lo que de- clara el Juez en su fallo, conforme a lo consagrado en el artículo vII del Título Preliminar del Código Procesal Civil.
SÉTIMo: Que, por lo antes expuesto, se puede advertir que al a quo ha
inobservado la disposición contenida en la normativa antes descrita, puesto que en principio ha sustentado el rechazo de la solicitud cautelar al considerarse in- competente por razón de la materia del futuro proceso principal y sin embargo,
cincuenta del Código Procesal Civil, incurriendo en causal de nulidad insalvable prevista en el artículo ciento setenta y uno del referido cuerpo de leyes.
PoR ESTAS RAzoNES:
DECLARARoN NuLA la resolución apelada número uno de fecha die-
cinueve de enero de dos mil nueve, obrante a fojas doscientos noventa y tres, mediante la cual se rechaza la medida cautelar solicitada por verónica María Riera Selem;
ORDENARoN que el a quo emita nueva resolución teniendo en cuenta las consideraciones precedentes, en los seguidos contra Luis Riera Ferra- ro y otros sobre Medida Cautelar Fuera de Proceso; NoTIfíquESE y