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Varios autores hacen referencia a los mecanismos de protección de las partes de la relación comercial en el ámbito contractual. Entre ellos se encuentra Alterini, quien analiza algunos de estos mecanismos desde la óptica de la lesión del crédito en el sistema argentino, teniendo en cuenta que la relación entre dicha lesión y el contrato se basa, fundamentalmente, en la concepción de ésta como una lesión a la posición contractual102.

El efecto relativo de los contratos se configura como uno de estos mecanismos, el cual no es visto según la postura italiana como aquel en que no se involucraba en modo alguno a los terceros frente a los acreedores. Esto, en la medida en que dicha reflexión resultaba inocua, ya que de llegar un tercero a crear un daño injusto o interferir injustamente en el crédito de otro, éstos no podían llegar a responder103, pues se partía de que las obligaciones

101

Ibíd., p. 598-599. 102

ALTERINI, Atilio Aníbal. En: Realidades y Tendencias del Derecho en el Siglo XXI, Vol. IV, No. 1,

(2010), p. 397. “(…) Hoy se llega a predicar el tránsito de la teoría de la lesión del crédito a la defensa de la posición contractual (…)”.

103

Ibíd., p. 401-402. “(…) Es de principio que res inter alios acta, alteri nec prodest, nec nocet, y ello se ha

consagrado en la legislación universal. De dicho principio la doctrina italiana tradicional extrajo que “el contrato no obliga en modo alguno al tercero frente al acreedor”. Pero ese criterio ha sido abandonado: hoy se entiende que el efecto relativo del contrato no habilita al tercero para interferir en la situación jurídica creada contractualmente y provocar un daño injusto, porque lo contrario implicaría “investir al tercero extraño de un derecho subjetivo para lesionar la situación jurídica que deriva del contrato para las partes». Es que la regla según la cual “en ciertos casos el contrato es inoponible a terceros, prueba que normalmente es oponible”.

contractuales sólo producían efectos entre las partes y no eran opuestas a terceros.

El autor pone de presente que en la actualidad se considera que aunque los terceros no sean como tal parte de la relación contractual, ello no obsta a que “(…) los contratos modifiquen la situación patrimonial del sujeto en términos oponibles a los terceros, a que estos deban atenerse a la eficacia probatoria y la fecha cierta del instrumento contractual, a que los contratos contengan estipulaciones a nombre, a cargo o en beneficio de un tercero, ni al ejercicio de las acciones directa y subrogatoria (…)”104.

Después de mostrar las distintas posturas, el autor concluye que en el sistema argentino los terceros deben reconocer la existencia del contrato y que estos no podrían intervenir perjudicando a las partes y afectando el equilibrio contractual, pues de llegar a hacerlo, deberán responder incluso frente a las obligaciones que en principio les correspondían a las partes de la relación contractual105.

Adicionalmente a esto, Alterini hace referencia a algunos contratos; de manera específica el derecho de crédito presente en la mayoría de los contratos de mutuo y cuyo carácter es relativo. Dicha relatividad radica en que el derecho de crédito no sólo es relevante frente al deudor, sino también frente a terceros, porque aunque el ejercicio del derecho de crédito sea relativo, se trata de “(…) una pertenencia jurídica de su titular, por tanto oponible a terceros en el sentido de su inviolabilidad (…)”106.

104

Ibíd., p. 402. 105

Ibíd., p. 402. “(…) En síntesis: los terceros están precisados a reconocer la existencia del contrato y, naturalmente, no tienen derecho para interferir injustamente en el crédito de otro (…)”.

106

En esta medida, el carácter relativo del derecho de crédito se consolida como una figura esencial de protección en el ámbito contractual y un mecanismo legal ejemplar a favor de los acreedores en el sistema argentino, gracias a que resalta el deber de los deudores, pero también de los terceros, de respetar y no dañar injustamente este derecho107.

Por lo tanto, para el autor es inequívoco que la lesión del crédito constituye uno de los daños jurídicamente resarcibles en el sistema argentino, pues “(…) se juzgan resarcibles las lesiones a un derecho, ‘aun cuando sea relativo y no absoluto’(…)”108.

Siguiendo esta misma línea, el autor Ramón Madriñán de la Torre se refiere a la protección del derecho de crédito, pero en el marco de los establecimientos de comercio y los procesos de insolvencia empresarial. En esta medida, el autor se refiere a la maximización del valor de los activos del establecimiento comercial a través de la recuperación y reorganización de una empresa, siguiendo lo sugerido por “(…) el numeral 12 del documento elaborado a instancias del Banco Mundial, Principios y líneas rectoras para sistemas eficientes de insolvencias y derechos de los acreedores (…)”109. Con ello se busca fundamentalmente evitar el desmembramiento del establecimiento y la dispersión de los activos del deudor en manos de los acreedores individuales, al igual que disminuir la carga de los liquidadores de buscar la preservación y venta del establecimiento con desaparición o mantenimiento de la

107

Ibíd., p. 400. “(…) El derecho creditorio es una pertenencia jurídica de su titular, por tanto oponible a

terceros en el sentido de su inviolabilidad, vale decir, que todos los terceros tienen el deber de respetarlo, no dañándolo injustamente (…)”.

108

Ibíd., p. 401. 109

MADRINÁN DE LA TORRE, Ramón E. El Establecimiento de Comercio y Los Procesos de Insolvencia

persona jurídica110.

En esta medida al igual que el autor Madriñán de la Torre, los autores Wilches Durán y Talero Castro se refieren a los acuerdos privados o extrajudiciales de reorganización en aras de la continuidad de la empresa como unidad de explotación económica. Es así como los autores muestran su postura frente al tema al expresar que “(…) los acuerdos privados serían la mejor solución disponible para un deudor que deseara hacer el menor ‘ruido’ posible sobre las dificultades por las que está atravesando, bajo el entendido de que tenga la mayoría de sus deudas concentradas en acreedores que estén dispuestos, por voluntad propia, a prestarle su apoyo en esos momentos difíciles y lograr así negociar dentro de un escenario de comunidad de intereses antes que de comunidad de pérdidas (…)”111.

Adicionalmente, los autores Talero Castro y Wilches Durán aclaran que dichos acuerdos, a pesar de ser privados, son validados judicialmente, de ahí su naturaleza híbrida, lo cual hace que ellos gocen de ciertas características de las figuras que se encuentran en sus extremos112.

110

Ibíd., p. 505-506. “(…) Evitar el desmembramiento del establecimiento y la dispersión de los activos del deudor en manos de los acreedores individuales, cuando una empresa no es viable, impone a los liquidadores, como se anota el primer documento mencionado, la carga de buscar la preservación y venta del establecimiento con prescindencia del mantenimiento o desaparición de la persona jurídica. Igualmente, se reconoce que los activos de la empresa, “tienen frecuentemente más valor si se los conserva en la empresa reorganizada que si los vende en liquidación” y, conforme a lo inicialmente expresado, se señala que “el salvataje de una empresa preserva los puestos de trabajo, proporciona a los acreedores un recupero más grande basado en el mayor valor de la empresa en marcha, produce potencialmente un beneficio para los propietarios y logra para el país los frutos de una empresa reorganizada” (…)”.

111

TALERO CASTRO, Diana Lucia y WILCHES DURÁN Rafael. E. Validación de los acuerdos privados de

reorganización: Un ejemplo de la “privatización” del derecho concursal en Colombia. En: Realidades y

Tendencias del Derecho en el Siglo XXI, Vol. IV, No. 2, (2010), p. 510. 112

Ibíd., p. 511.“(…) La extrajudicialidad de su enunciado, por tanto, es relativa, pues ella sólo aparece en la etapa de negociación y celebración del acuerdo. Esa naturaleza híbrida de los acuerdos privados que son validados judicialmente hace que ellos gocen de ciertas características de las figuras que se encuentran en sus extremos, como veremos posteriormente (…)”.

En esta medida se trata de acuerdos que se presentan “(…) ante una autoridad, en este caso judicial, para que ella examine los requisitos de validez de tal acuerdo privado y le otorgue los mismos efectos que uno celebrado dentro de un proceso judicial de reorganización (…)”113.

Ahora podemos considerar el objeto del acuerdo privado que “(…) consiste en preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante la reestructuración operacional, administrativa y de activos o pasivos del deudor insolvente

(…)”114, y en los cuales están cobijados como sujetos que pueden negociarlos, las personas naturales comerciantes, las personas jurídicas no excluidas del régimen de insolvencia empresarial, las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos destinados a la realización de actividades empresariales115.

En adición a esto, los autores aclaran que en virtud de la interpretación realizada de la Ley 1116 de 2006, se entienden excluidos de este tipo de acuerdos, los deudores que se encuentren tramitando un proceso judicial de reorganización, un proceso de liquidación judicial, un proceso de liquidación obligatoria, o que estén en trámite o desarrollando un acuerdo concordatario o de reestructuración116.

113 Ibíd., p. 511. 114 Ibíd., p. 514. 115 Ibíd., p. 514-515. 116

Ibíd., p. 515. “(…) Se ha interpretado que están expresamente excluidos los deudores que se encuentren tramitando un proceso judicial de reorganización, de acuerdo con el encabezado del artículo 84 de la ley 1116 de 2006, que prescribe: “[...] Cuando por fuera del proceso de reorganización, [...]”. Aparejado con lo anterior, se discute si también están excluidos aquellos deudores que estén tramitando un proceso de liquidación judicial, un proceso de liquidación obligatoria, o que estén en trámite o cumplimiento de un acuerdo concordatario o de reestructuración (…)”.

Frente a esto, los autores Wilches y Talero consideran que “(…) las normas de cada proceso concursal de los anteriormente mencionados tienen prevalencia sobre el artículo 84 de la ley 1116 de 2006, pues son normas especiales para cada caso especial, por lo cual, en principio, no sería viable acudir a la figura de validación judicial de acuerdos privados de reorganización, si las normas de cada trámite disponen una consecuencia distinta para cada trámite (…)”117.

El decreto 1730 de 2009 añade una particularidad a la ley 1116, relacionada con la apertura de un proceso de validación por el deudor, pues da la posibilidad de que aún sin haberse celebrado el acuerdo, se dé comienzo al proceso de validación, para que luego de un plazo de veinte días hábiles, el deudor allegue el acuerdo celebrado y todos los demás documentos exigidos, en caso de estar amenazado el patrimonio del deudor por práctica de medidas cautelares o ejecución de medidas fiduciarias, por ejemplo118.

Finalmente, los autores concluyen que los acuerdos judiciales públicos de reorganización son válidos a la hora de proteger a la empresa como unidad de explotación económica y de mantener el valor de los activos que la conforman, en caso de estar en insolvencia.

Por lo tanto, lo que realmente justifica los acuerdos privados validados judicialmente es

117

Ibíd., p. 515. 118

Ibíd., p. 524. “(…) Una de las particularidades introducidas por el decreto 1730 de 2009 consiste en que también podrá solicitarse la apertura de un proceso de validación por el deudor, y aun sin haberse celebrado el acuerdo, cuando una vez iniciadas las negociaciones del acuerdo privado, no haya sido posible llegar a su celebración por la amenaza de actos en contra del patrimonio del deudor que limiten la capacidad de negociación, como son, por ejemplo, la práctica de medidas cautelares o ejecución de garantías fiduciarias, lo que se traduce en que se podrá dar comienzo al proceso de validación para que luego, en un plazo de veinte días hábiles, el deudor allegue el acuerdo celebrado y todos los demás documentos exigidos por el artículo 23 del decreto 1730 de 2009 (…)”.

“(…) darle espacio a la negociación privada, para obtener un acuerdo celebrado en el marco de un procedimiento con menor confrontación entre los actores y menor estigmatización respecto del deudor y más flexible que el proceso judicial de reorganización regulado en la misma ley (…)”119.

Ahora podemos considerar el escenario del derecho de consumo, donde también se presentan mecanismos de protección de orden contractual a favor de las partes involucradas en la relación de consumo como, por ejemplo la regulación relativa al contrato de consumo y de contratos conexos, cuya “(…) conexión contractual se da cuando los particulares concluyen simultáneamente o sucesivamente varios contratos que presentan un vínculo de dependencia entre sí (…)”120.

Así también, “(…) dentro de la normativa protectora de los consumidores existen ejemplos

de vinculación contractual establecida ex lege, por ejemplo, en la ley de crédito al

consumo, en la cual se conectan entre sí dos contratos: el de financiación y el de adquisición del bien o suministro de servicio), que en aplicación de la lógica jurídica, serían independientes(…)”121.

Se toman como ejemplo países como España, que han desarrollado un régimen de protección especial al consumidor frente a la falta de conformidad con el bien recibido, pues tal como lo expresa Torrelles Torrea, se trata de una normatividad que rompe los

119

Ibíd., p. 511. 120

TORRELLES TORREA, Esther. Del Derecho de Consumo en el Siglo XXI. En: Realidades y Tendencias

del Derecho en el Siglo XXI, Vol. IV, No. 1, (2010), En: Realidades y Tendencias del Derecho en el Siglo

XXI, Vol. IV, No. 2, (2010), p. 498.

121

moldes de los Códigos decimonónicos y acerca el régimen del saneamiento por vicios ocultos al incumplimiento contractual122.

Esta es la manera como se han dado grandes avances en este país con respecto al derecho de consumo y la forma como la normatividad en este ámbito se ha implementado. Sin embargo, no todo está dicho al respecto y, en esta medida, no se pueden dejar de lado otros temas que aún deben continuar desarrollándose, como la mediación de consumo, que carece de regulación sistemática en dicho ordenamiento123.

Según Mantilla Espinosa, en el ámbito contractual para proteger al consumidor, además de las acciones a favor del mismo que ya han sido mencionadas y explicadas, está la posibilidad de que en el contrato de compraventa, las partes determinen de forma abstracta la categoría jurídica cosa contractual, pues así se crea una norma en cuyo supuesto de hecho se describe una cosa y se obliga al vendedor a entregarla al comprador124.

Frente al punto anterior, el autor plantea un interrogante con relación a que si la cosa entregada corresponde efectivamente con la descripción de la cosa contractual frente al supuesto de que la cosa no funcione total o parcialmente125entregándose efectivamente el

122

Ibíd., p. 499. “(…) rompe los moldes de nuestros Códigos decimonónicos y acercando el régimen del saneamiento por vicios ocultos al incumplimiento contractual (…)”.

123

Ibíd., p. 500. “(…) En cuanto a la mediación de consumo, carece de regulación sistemática en nuestro ordenamiento. No se incluye en el TR-LGDCU, y el RD del sistema arbitral de consumo le dedica algún precepto, advirtiendo que la medicación se regirá por la legislación sobre la materia que resulte de aplicación. La medición en la regulación española se concibe como incardinada en el procedimiento arbitral (…)”. 124

MANTILLA ESPINOSA, Fabricio. Sobre Las Acciones del Comprador Insatisfecho. En: Realidades y

Tendencias del Derecho en el Siglo XXI, Vol. IV, No. 1, (2010), p. 528. “(…) En el contrato de compraventa,

las partes determinan de forma abstracta la categoría jurídica cosa contractual, creando una norma en cuyo

supuesto de hecho se describe una cosa y se obliga al vendedor a entregarla al comprador (…)”. 125

Ibíd., p. 530. “(…) ¿una cosa que no funciona —o no funciona bien— corresponde a la descripción de la cosa contractual? Si me entregan un objeto que no corta, ¿no me entregaron el cuchillo prometido? ¿O sí me lo entregaron, pero, dañado? (…)”.

objeto prometido y caracterizado en el contrato126, frente al supuesto de que la cosa no funciona o no funciona bien127.

Al respecto, Mantilla Espinosa concluye que “(…) si se quiere evitar los riesgos que esta situación implica, corresponde a las partes tomar las medidas necesarias en los contratos mismos, definiendo de manera precisa las propiedades físicas y funcionales sustanciales de la cosa contractual (…)”128.

Lo que sí está fuera de discusión es que dicha descripción va de la mano con uno de los requisitos para que el contrato tenga validez. Este requisito tiene que ver con que el objeto del contrato sea determinado o determinable, para lo cual el autor analiza “(…) la determinación del objeto con dos perspectivas diferentes: por un lado, de manera abstracta o concreta y, por el otro, de manera física o funcional (…)”129.

En cuanto a esto, el autor tiene en cuenta, con relación a las acciones edilicias a favor del consumidor, la exigencia de que la cosa presente problemas de funcionamiento, bien sea respecto del uso natural, o bien con relación al uso particular que se contempló en el contrato130. Así también, el autor hace la salvedad de que el incumplimiento de la

126

Ibíd., p. 530. “(…) ¿una cosa que no funciona —o no funciona bien— corresponde a la descripción de la cosa contractual? Si me entregan un objeto que no corta, ¿no me entregaron el cuchillo prometido? ¿O sí me lo entregaron, pero, dañado? (…)”.

127

Ibíd., p. 530. “(…) ¿una cosa que no funciona —o no funciona bien— corresponde a la descripción de la cosa contractual? Si me entregan un objeto que no corta, ¿no me entregaron el cuchillo prometido? ¿O sí me lo entregaron, pero, dañado? (…)”.

128

Ibíd., p. 539. 129

Ibíd., p. 530. 130

Ibíd., p. 533-534. “(…) Las acciones edilicias —redhibitoria y estimatoria— exigen que la cosa presente problemas de funcionamiento, ya sea respecto del uso natural, o bien con relación al uso particular que se

contempló en el contrato (propiedad funcional), los cuales necesariamente tienen su origen en un problema de

obligación de entrega del objeto es una sanción propia de la ejecución del contrato, pero que en la práctica se ve la discrepancia entre la función que se espera que cumpla la cosa y su utilidad real que sólo puede apreciarse una vez ejecutada la convención131.

Siempre habrá indemnización de perjuicios al consumidor, cuando dicho incumplimiento se derive del dolo o la culpa del vendedor debidamente probados132. De la misma manera habrá indemnización cuando el objeto entregado no corresponda al estipulado en el contrato, siempre que el vendedor haya conocido o debido conocer del vicio o defecto de la cosa vendida. Este último evento es contemplado como el único133 en el que la acción redhibitoria da lugar a la indemnización de perjuicios134.

Finalmente, Mantilla Espinosa concluye que “(…) la indemnización de perjuicios estaría sujeta a las particularidades de cada una de las mencionadas acciones (…)”135.

Superando el tema de derechos del consumidor, ahora podemos considerar la prenda mercantil, por ser igualmente relacionada por los autores como un mecanismo de protección esencial de las relaciones comerciales en Colombia, en la medida en que es una

131

Ibíd., p. 537. “(…) el error vicio del consentimiento se produce en el periodo de formación del contrato, mientras que el incumplimiento de la obligación de entrega es una sanción propia de la ejecución del contrato, pero en la práctica vemos que la discrepancia entre la función que se espera que cumpla la cosa y su utilidad real solo puede apreciarse una vez ejecutada la convención (…)”.

132

Ibíd., p. 525. 133

Ibíd., p. 548. “(…) esto, además, permite explicar de forma más coherente la razón por la cual la acción redhibitoria no da lugar a la indemnización de perjuicios causados por el mal funcionamiento de la cosa — salvo cuando el vendedor hubiera conocido los vicios o debiera conocerlos por razón de su profesión u oficio (C. C., art. 1918)—, apartándose así de la regla general de la acción de resolución del derecho privado que