legalmente el matrimonio, aún en el evento de que no mantengan un hogar común o vivan bajo un mismo techo, conforme lo determina el inciso Tercero del Art 138 del Código Civil.
Al efecto debemos señalar que solo un Juez de lo Civil, puede legalmente y previo el respectivo trámite procesal, declarar disuelto el vínculo matrimonial a excepción del caso de fallecimiento de uno de los cónyuges, en el que la terminación opera ipso-jure, sin necesidad de sentencia o declaración judicial, quedando el cónyuge sobreviviente con el estado civil de viudo o viuda según corresponda y por lo tanto habilitado para contraer nuevas nupcias.
1.1.4.- Solemnidades, motivos de Nulidad
Art. 102.- Son solemnidades esenciales para la validez del matrimonio:23
1. La comparecencia de las partes, por sí o por medio de apoderado especial, ante la autoridad competente;
2. La constancia de carecer de impedimentos dirimentes;
3. La expresión de libre y espontáneo consentimiento de los contrayentes; 4. La presencia de dos testigos hábiles; y,
5. El otorgamiento y suscripción del acta correspondiente.
La nulidad del matrimonio es una forma en que éste deja de existir, aun cuando ciertos derechos y obligaciones subsistan por disposición de la ley, como es el caso de los que se refieren a los hijos. Es una forma de terminación del matrimonio.
Lo que se afecta es la validez del vínculo matrimonial entre los cónyuges desde su celebración, por un vicio que existió desde ese momento, y que representa el
23
21
incumplimiento o la ausencia de alguno de los requisitos para contraer matrimonio; permitiendo en este caso que los interesados directamente, y/o legitimados, conforme a derecho, soliciten la declaración de nulidad.
Se consideran causas de nulidad conforme a la ley y reconocidas en la doctrina las siguientes:24
1) El error a cerca de la persona con quien se contrae matrimonio.
2) Que el matrimonio se haya celebrado presentándose alguno de los impedimentos establecidos por la ley para contraer matrimonio, cuando no haya sido dispensado en los casos en que la norma así lo permita.
3) Que se haya celebrado contraviniendo los requisitos establecidos para la celebración del matrimonio en cuanto a la solicitud de matrimonio y su contenido, los documentos que deben acompañar a la solicitud de matrimonio presentada ante el juez del registro civil, la manifestación del consentimiento para la celebración del matrimonio, la identificación y presencia de los contrayentes, de sus testigos, de las personas que con arreglo a la ley corresponda y la del juez del registro civil en la fecha, día y hora fijados para ello; así como respecto al levantamiento del acta de matrimonio y su contenido.
4) La violencia física y moral en cualquiera de las siguientes circunstancias:
a) Que ponga en peligro la vida, la honra, la libertad, la salud o una parte considerable de los bienes.
b) Que haya sido causada al cónyuge, a quien ejercía la patria potestad o tutela al celebrarse el matrimonio, a sus ascendientes, sus descendientes, hermanos o colaterales hasta el cuarto grado.
c) Que haya existido al tiempo de celebrarse el matrimonio.
5) En los casos de violencia física o moral, sólo el cónyuge ofendido podrá ejercitar la acción de nulidad, dentro del término de sesenta días contados a partir de la fecha en que cesó la violencia.
6) La impotencia incurable para la cópula y padecer una enfermedad crónica e incurable, que sea además contagiosa o hereditaria; situación en la que la acción de nulidad sólo podrá ser ejercitada por los cónyuges, ante la autoridad judicial
24
22
competente, dentro de los sesenta días siguientes al día en que se celebró el matrimonio.
7) Padecer alguno de los estados de incapacidad consistentes en el supuesto de un mayor de edad que: por causa de enfermedad reversible o irreversible, o que por su estado particular de discapacidad, ya sea de carácter físico, sensorial, intelectual, emocional, mental o varias de
8) ellas a la vez, no pueda gobernarse, obligarse o manifestar su voluntad, por sí mismo o por algún medio que la supla. En este caso, la acción de nulidad correrá a cargo del cónyuge, el tutor, curador, el Consejo Local de Tutelas o el Ministerio Público.
9) En el caso del vínculo matrimonial anterior existente al tiempo de contraer segundas nupcias, aunque se contraiga de buena fe, cuando éstas se celebren creyéndose, fundadamente, que el consorte anterior había muerto.
10)La acción de nulidad podrá ser ejercitada por el cónyuge del primer matrimonio, por sus hijos o herederos y por los cónyuges que contrajeron el segundo matrimonio.
11)Cuando se trate de la nulidad que nace del incumplimiento de las formalidades esenciales para la validez del matrimonio, la acción será deducida por los cónyuges, por cualquiera que tenga interés en probar que no hay matrimonio.
1.1.5.- Terminación
El Código Civil del Ecuador en su Art. 105 manifiesta que el matrimonio termina por las siguientes causales:
1. Por la muerte de uno de los cónyuges;25
2. Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio;
3. Por sentencia ejecutoriada que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido; y,
4. Por divorcio.
25
23
El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para contraer nuevo matrimonio, salvo las limitaciones establecidas en este Código.
De igual manera, no podrá contraer matrimonio, dentro del año siguiente a la fecha en que se ejecutorió la sentencia, quien fue actor en el juicio de divorcio, si el fallo se produjo en rebeldía del cónyuge demandado.
Estas prohibiciones no se extienden al caso en que el nuevo matrimonio se efectúa con el último cónyuge.
Por mutuo consentimiento pueden los cónyuges divorciarse. Para este efecto, el consentimiento se expresará del siguiente modo: los cónyuges manifestarán, por escrito, por si o por medio de procuradores especiales, ante el Juez de lo Civil del domicilio de cualquiera de los cónyuges:26
1.- Su nombre, apellido, edad, nacionalidad, profesión y domicilio; 2.- El nombre y edad de los hijos habidos durante el matrimonio; y,
3.- La voluntad de divorciarse, y la enumeración de los bienes patrimoniales y de los de la sociedad conyugal, con la comprobación del pago de todos los impuestos.
Transcurrido el plazo de dos meses, a petición de los cónyuges o de sus procuradores especiales, el Juez de lo Civil les convocará a una audiencia de conciliación, en la que, de no manifestar propósito contrario, expresarán de consuno y de viva voz su resolución definitiva de dar por disuelto el vínculo matrimonial.
En la misma audiencia, los cónyuges o sus procuradores especiales acordarán la situación económica en la que deben quedar los hijos menores de edad después de la disolución del matrimonio, la forma como deben proveer a la protección personal, educación y sostenimiento de aquéllos. Los hijos deberán estar representados por uno o más curadores ad - litem, según el caso, cuya designación la hará el juez prefiriendo, en lo posible, a los parientes cercanos de los hijos.
26
24
Si no llegaren a un acuerdo sobre estos puntos, el juez concederá el término probatorio de seis días, fenecido el cual pronunciará sentencia, sujetándose a las reglas siguientes: 1a.- A la madre divorciada o separada del marido toca el cuidado de los hijos impúberes, sin distinción de sexo, y de las hijas en toda edad;
2a.- Los hijos púberes estarán al cuidado de aquel de los padres que ellos elijan;
3a.- No se confiará al padre o madre el cuidado de los hijos, de cualquier edad o sexo, si se comprobare inhabilidad física o moral para cuidarlos, inconveniencia para los hijos, sea por la situación personal, sea porque no esté en condiciones de educarlos satisfactoriamente, o haya temor de que se perviertan;
4a.- Tampoco se confiará el cuidado de los hijos al cónyuge que hubiere dado causa para el divorcio por cualquiera de los motivos señalados en el Art. 110;
5a.- El matrimonio del cónyuge divorciado dará derecho al cónyuge que no se hubiere vuelto a casar para pedir al juez que se le encargue el cuidado de los hijos hasta que cumplan la mayor edad; y,
6a.- En el caso de que ambos padres se hallaren en inhabilidad para el cuidado de los hijos, el juez confiará ese cuidado a la persona a quien, a falta de los padres correspondería la guarda en su orden, según las reglas del Art. 393, pudiendo el juez alterar ese orden, si la conveniencia de los hijos así lo exige. A falta de todas estas personas, cuando, a convicción del juez, el menor o menores se encuentran en estado de abandono, ordenará que sean entregados a un establecimiento de Asistencia Social, público o privado, o en colocación familiar en un hogar de reconocida honorabilidad y de suficiente capacidad económica, y fijará, al efecto, la pensión que deban pagar así el padre como la madre, o las personas que le deban alimentos, para atender la crianza y educación de los hijos, todo lo cual se resolverá a solicitud del Ministerio Público o de los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Si tales personas carecen en absoluto de medios económicos para pagar una cuota mensual, deberá declararlo así en su providencia. 27 El cobro de tal pensión se hará por apremio en la forma determinada por el juez.
27
25
La sentencia, en cuanto resolviere sobre la educación de los hijos, será susceptible del recurso de apelación, pero solo en el efecto devolutivo.
El juez podrá, en todo tiempo, modificar la providencia en lo referente al cuidado, educación y alimentos de los hijos, aun cuando hubiere sido confirmada o modificada por el superior, siempre que, previa una tramitación igual a la que sirvió de base para la resolución primitiva, encontrare suficiente motivo para reformarla. Esta providencia será también susceptible del recurso de apelación, que se lo concederá igualmente sólo en el efecto devolutivo. El juez, para tramitar el divorcio y mientras se ventilare definitivamente la situación económica de los hijos, deberá señalar la pensión provisional con la que uno o ambos cónyuges han de contribuir al cuidado, educación y subsistencia de la prole común. Podrá también el juez, en caso necesario, cambiar la representación de los hijos.
El guardador tiene la obligación de rendir cuentas anuales documentadas del ejercicio de su guarda.
1.2.- El Divorcio
Del latín divortium, divorcio es la acción y efecto de divorciar o divorciarse (disolver un matrimonio por vía legal, separar o apartar personas o cosas que estaban juntas.28
El divorcio es responsable de los cambios profundos en el sistema de la familia, obligando a sus subsistemas para llevar a cabo unas reorganizaciones estructurales. - "Las crisis en que caen dentro de matrimonio lo esperable y en cuya solución se sustenta la estabilidad del matrimonio, o en su defecto el divorcio." "En la relación de pareja es indispensable que exista, además del amor, respeto, admiración y compañerismo." Las relaciones que llegan en ocasiones a conflictos pasan a constituirse en un problema serio. "Una infidelidad real, exclusivamente sexual, sería menos grave que una infidelidad "virtual" llena de intimidad, sentimientos, pensamiento y de relación amorosa." El evento estresante en el sistema familiar, y la capacidad de absorción de sus efectos sistemáticos y la calidad de funcionamiento adaptivo de los cónyuges y en general de la familia depende de las características del sistema familiar durante el matrimonio; como por ejemplo la
28
26
comunicación. Hoy el número de divorcios se ha incrementado y los registros demuestran que se vienen invocando con mayor frecuencia las causales establecidas para los divorcios necesarios, esto es algo que tenemos que enfrentar con fórmulas distintas, tenemos que hacer que las leyes enfrenten a la situación social real, que enfrenten a lo que está pasando, que perciban la realidad y traten de reglamentarla y le den a las personas normas para vivir con ellas que les resuelvan los problemas, que les proporcionen mecanismos de vida y felicidad.
1.2.1.- Evolución Histórica
El divorcio se remota desde el Código de Amuraba a fines del año 3.000 A.C y se lo trata de una manera restringida; mientras que en la época de Moisés el divorcio es un misterio, pues parece que la Biblia es hostil a esta institución, pero existía la amplia posibilidad de que el hombre repudie a la mujer por cuestiones baladíes.
En la En el libro de la Biblia denominado el Deuteronomio, en el capítulo 24, versículo 1, dice “Cuando un hombre ya ha tomado una mujer y cohabitado con ella, si después no le agradare, porque encuentra en ella cosa torpe, le escribirá libelo de repudio, la devolverá y la echará de su casa” ; pero hay que reconocer que en cambio Moisés consideró que ambos cónyuges tenían los mismos derechos, pero admitió el divorcio como mal menor, pero solo era admitido por adulterio o por vergonzosas infracciones a los deberes matrimoniales. En el Derecho Romano en un primer momento se consideró que el matrimonio era indisoluble y eran muy raros los casos de divorcio, pero luego fue extendiéndose la costumbre de esta figura jurídica y al final de su evolución histórica se la admitió libremente, sin testigos, sin formalidades y por la sola voluntad de cualquiera de los cónyuges; de tal manera que el historiador Séneca recuerda que hallar mujeres que contaban sus años, no por los meses que transcurrían entre año y año, sino por el número de sus maridos.
En Ecuador para hablar del divorcio debemos tomar como partida el reconocimiento del matrimonio civil que se remota desde 1895; en 1902 se admitió el divorcio por adulterio de la mujer; en 1904 se aceptaron otras dos causales para el divorcio, esto es: adulterio de la
27
mujer, concubinato del marido y atentado de uno de los esposos contra la vida del otro. El 30 de septiembre de 1910 se introdujo el divorcio por mutuo consentimiento
1.2.2.- Definiciones
Antes de entrar en las definiciones, características e historia del divorcio, es necesario considerar la preexistencia de una relación vinculante de carácter legal denominado Matrimonio, el cual es considerado como la institución social más importante en la que a través de esta se establece la integración de una familia, derivada de la ley biológica que exige la perpetuidad de una especie, en este caso la humana. El Matrimonio se podría definir como contrato civil, porque tiene la presencia del Estado, y solemne , porque necesita requisitos para que tenga validez, celebrado entre dos personas de sexo diferente (hombre y mujer, con el objetivo de perpetuar la especie. En el aspecto civil, es considerado como un contrato el cual sólo será válido si se ciñe a las normas establecidas por nuestra ley, como contrato este reviste una serie de formas solemnes sancionadas por una autoridad civil en tal carácter contractual podemos asumir que este reviste un carácter de disolubilidad, y es en tal caso que se puede recurrir ante la autoridad para solicitar tal disolución del vínculo no sin que la autoridad procure garantizar los intereses de los hijos, y de ambos cónyuges, por lo que es de vital importancia el conocimiento de sus derechos con respecto de su persona, bienes e hijos.
Al hablar de divorcio empíricamente nos hacemos la idea de ruptura, de separación, de una unión que termina, así podremos ver en las siguientes definiciones:
Por divorcio se entiende la separación de los cónyuges, la cesación temporal o definitiva de la vida en común. Este factor puede darse como simple hecho o mediante acto jurídico, al margen de la ley.
Según el Dr. Guillermo Cabanellas, la palabra Divorcio29 proviene: Del latín Divortium, del verbo diverte, separarse, irse cada uno por su lado; y, por antonomasia, referido a los cónyuges cuando así le ponen fin a la convivencia y al nexo de consortes. Puede definirse como la ruptura de un matrimonio válido, viviendo ambos esposos. Ello señala ya una distinción fundamental entre divorcio y nulidad de matrimonio, situación esta última en que no cabe hablar de disolución, por no haber existido jamás el estado marital, a causa de
28
impedimentos esenciales e insubsanables. Por descuido tecnicismo en la materia, recogido incluso por los legisladores civiles, como el español y el argentino, la separación de cuerpos y la de bienes entre los cónyuges, con subsistencia de vínculo matrimonial e imposibilidad de ulteriores nupcias mientras viva el otro consorte. Figuradamente, ruptura de relaciones o de trato, profunda divergencia entre pareceres, tendencias, aspiraciones, impulsos y actuaciones.
De acuerdo a la definición de divorcio puedo manifestar que es la separación de dos personas que firmaron un acuerdo ante la ley por estar junto en determinado tiempo, separación que de la misma forma lo tendrán que hacer mediante las leyes humanas.
Para el Dr. Luís Parraguez, divorcio es: La ruptura del vínculo matrimonial válido producido en la vida de los cónyuges, en virtud de una resolución judicial.
Cuando una pareja decide unir su vida en matrimonio, está haciendo un pacto para toda la vida, este pacto, aunque la pareja no lo reconozca, es reconocido legalmente por el Estado como el núcleo central de la sociedad.
Llámese divorcio a la acción o efecto de divorciarse, es decir a la acción o efecto de separar el juez competente, por sentencia a dos casados en cuanto a las relaciones que contrajeron en virtud del matrimonio.
Es decir que el divorcio es sinónimo de rompimiento absoluto y definitivo del vínculo matrimonial entre los esposos, por la intervención de una autoridad judicial facultada por las leyes.
Según el Diccionario Jurídico Omeba30 divorcio es: La separación legal de un hombre y su mujer producida por una causa legal, por sentencia judicial y que disuelve completamente las relaciones matrimoniales o suspende los efectos en lo que se refiere a la cohabitación de las partes.
Estas definiciones puntualizan en qué consiste el acto del divorcio, cuando debe darse, o bajo que causales se produce este acto.
Los conceptos antes citados de varios autores coinciden en que el divorcio es la separación y ruptura del matrimonio que se halle constituido legalmente entre un hombre y una mujer.
30
29
Algunos autores han equiparado el matrimonio al contrato de sociedad y defienden la posibilidad de su ruptura por la simple voluntad de cualquiera de las partes. Frente a estos argumentos se han alzado en voces que, aún no negando la naturaleza contractual del matrimonio, defienden la necesidad de dar un tratamiento diferenciado del mismo, dada su condición de núcleo de la institución familiar y unidad básica de convivencia en las sociedades modernas. Debe gozar, por tanto, de una estabilidad que se vería seriamente comprometida en caso de ser contemplado por el ordenamiento como un contrato más y está sometido a la provisionalidad inherente a los mismos, lo que traería consigo la posibilidad de ruptura, a voluntad de un cónyuge o ambos, en cualquier momento y sin necesidad de causa alguna.
Tipos de divorcio: En nuestro país es menester indicar que nuestra legislación reconoce jurídicamente dos tipos de divorcios:
1. El divorcio por mutuo consentimiento o consensual; y, 2. El divorcio contencioso.
El Divorcio Consensual: El Art. 107 del Código Civil manifiesta: Por mutuo consentimiento pueden los cónyuges divorciarse. Para este efecto, el consentimiento se expresara del siguiente modo: los cónyuges manifestaran por escrito, por sí o por