La posición dominante puede ser ostentada por dos o más entidades económicas jurídica y económicamente independientes entre sí.704 Se trata de determinar en qué circunstancias muchas empresas pueden ser consideradas que ostentan juntas una posición dominante705.
Inicialmente se creyó que el término “una o más empresas” se refería sólo a entidades que formaban parte de la misma entidad económica. Se consideró que el propósito del término era asegurar que la conducta de todas las sociedades dentro del grupo corporativo era tomada en cuenta cuando se analizaba si se había producido una infracción al artículo 82, así, por ejemplo, en Continental Can.706
Sin embargo, la jurisprudencia se refiere a una o más empresas como unidades económicas independientes. Por otro lado el TJCE, ha exigido en general que esté acreditado un cierto grado de concertación explícita entre los miembros del oligopolio para constatar una infracción a los artículos 81 y 82 del Tratado707. Así, en las
703 La imposibilidad de que la competencia potencial pudiera acceder al mercado a corto plazo, fue
apreciada en United Brands, la Comisión consideró que debido a las ventajas que poseía esta empresa (su cuota de mercado comparada con la de sus competidores, la diversidad de sus fuentes de oferta, la naturaleza homogénea de su producto, la organización de su producción y transporte, su sistema de marketing y campañas de publicidad, la naturaleza diversificada de sus operaciones y su integración vertical), estaba en una posición de obstruir en un grado sustancial la competencia efectiva de sus competidores existentes, y que los competidores potenciales que quisieran establecerse en el mercado del plátano, debían superar las barreras a la entrada y para ello necesitaban muchos años antes de poder hacerse con todas las ventajas que ostentaba United Brands, y especialmente después de fallar muchas veces en obtenerlas. Decisión United Brands, confirmado por la Sentencia United Brands/Comisión § 69- 126.
704 Sentencia TJCE 16-3-2000. As. Acumulados C-395 y 396/96 P. Compagnie Maritime Belge
Transports SA y otros c/. Comisión CE. RJ 2000 I-1365
705 Sentencia TJCE 27-4-1994. Ayuntamiento de Almelo y otros c/. NV Energiebedrijf Ijsselmij. Cuestión
Prejudicial C-393/92. RJ 1994 p. I-1477. § 43. Sentencia TJCE de 5-10-1995. Centro Servizi Spediporto
Srl/Spedizioni Marittima del Golfo Srl. Cuestión Prejudicial C-96/94. RJ 1995 p. I-2883, § 33. Sentencia
TJCE DIP As. Acum. C-140/94, C-141/94, C-142/94 RJ1995 I-3257, § 62As. C-70/95, Sodemare, Rec. 1997, I-3395, § 46 y ass. Acum. C-68/84 y C-30/95, Francia y otros c. Comisión, RJ 1998, I-1375, § 221.
706 La compañía americana ostentaba un 85.8 por ciento de las acciones de la compañía alemana SLW,
integraron una subsidiaria belga a través de la cual adquirieron una compañía holandesa que era un competidor de SLW; la Comisión señaló que Continental Can tenía, a través de SLW, una posición dominante en una parte sustancial del mercado común y que se había cometido un abuso cuando utilizó su subsidiaria belga para adquirir la compañía holandesa. Decisión de la Comisión CE de 17-12- 1975.United Brands Company DOCE L95/1. P. 238. Sentencia TJCE 26-6-1978. United Brands
Continental BV/Comisión. Caso 27/76. RJ 1978 pág. 349. Véase también Decisión de la Comisión CE de
14-12-1972, Istituto Chemioterápico Italiano SpA y Commercial Solvents Corporation. DOCE L299/51 31.12.72. Sentencia del TJCE de 6-3-1974. Istituto Chemioterápico Italiano SpA y Commercial Solvents
Corporation c/. Comisión de la CE. Casos juntos 6 y 7/73. RJ 1994 p. 223. Y Sentencia de 13-2-1979. Hoffman-La Roche & Co. A.G. c/. Comisión de la CE. Caso 85/76. RJ 1979 p. 459.
707 Respecto a la diferencia entre el dominio colectivo y una práctica concertada, véase : Trevor Soames.
“An Analysys of the principles of concerted practice and collective dominance: A Distinction without a difference?” en ECLR n 1 1996 p. 24 y ss.
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Sentencias ICI c. Comisión708, y Suiker Unie c. Comisión709, en las que el TJCE se enfrentaba con situaciones donde no se podía demostrar los acuerdos pactados entre las partes, en las que no cabía, por tanto, imputar prácticas concertadas en sentido estricto, consideró que la mera coordinación inconsciente de estrategias comerciales entre los miembros del oligopolio está fuera del ámbito del artículo 81 del Tratado, aunque aceptó aplicar dicho precepto a comportamientos conscientemente paralelos siempre que existan indicios suficientes de que dicho comportamiento es el resultado de una entente entre los miembros del oligopolio, esto es, que existan vínculos comerciales y se trate de una entidad de conducta uniforme única a los ojos de los clientes –antes deben acreditarse los hechos, existir una relación causal entre la conducta y los hechos y no se pueda concebir otra interpretación racional de los supuestos comportamientos-710. La jurisprudencia ha ido modelando el concepto de posición dominante colectiva, cuando ha analizado las conductas de las empresas en aplicación del artículo 82 del TCE, y también cuando ha analizado la concentración entre empresas.711
El concepto de posición dominante colectiva fue formulado en la jurisprudencia por primera vez en Flat Glass, donde el TPI estableció que “En principio, no se puede evitar que dos o más entidades económicas, estén en un mercado específico, unidas por algunos vínculos que, por virtud de este hecho, ostentan juntas una posición dominante respecto a las demás empresas en el mismo mercado.”712 La declaración fue complementada por el TJCE en Almelo: “Para que exista esta posición dominante, la empresa debe estar vinculada de tal forma que ambas adopten la misma conducta en el mercado.”713 De estas definiciones jurisprudenciales, pueden inferirse los elementos requeridos para determinar la existencia de una posición dominante colectiva:
Primero, las entidades ocupando la posición dominante colectiva deben ser entidades jurídica y económicamente independientes. Una posición dominante colectiva no es un concepto que se aplica a empresas que pertenecen al mismo grupo, que una unidad económica única, sino que se aplica a empresas independientes una de la otra. Segundo,
708 Sentencia del TJCE de 6-3-1974. Istituto Chemioterápico Italiano SpA y Commercial Solvents
Corporation c/. Comisión de la CE. Casos juntos 6 y 7/73. RJ 1994 p. 223.
709 Sentencia de 16-12-1975. Société Anonyme Générale Sucrière y otros. Asuntos acumulados 40-48, 50,
54-56, 111, 113, 114/73 RJ 1977 p. 445.
710 Julio Pascual y Vicente. “El Abuso de Posición Dominante”. RDM 2003. Pp. 1291-1364. En 1328. 711 No obstante, es importante considerar que en el caso del artículo 82 se practica un análisis ex post y en
el caso de concentraciones el análisis es ex ante, en el último, lo que se trata de evitar es la creación de una posición dominante.
712 Sentencia del TPI de 10-3-1992. Societá Italiana Vetro SpA y otros c. Comisión CE Asuntos
acumulados T-68/89, T-77/89 y T-78/89. RJ 1992 II 1403, § 358.
713 Sentencia TJCE 27-4-1994. Ayuntamiento de Almelo y otros c/. NV Energiebedrijf Ijsselmij. Cuestión
Prejudicial C-393/92. RJ 1994 p. I-1477.§s 42-43. Véase también la Sentencia TJCE 4-5-88. Corine
Bodson /Pompes Funébres. Cuestión Prejudicial As. 30/87. RJ 1988 p. 2479. Y Sentencia TJCE DIP , ya
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deben estar unidas por vínculos económicos. Tercero, por virtud de estos vínculos económicos, las empresas deben ostentar juntas una posición económica.
La Comisión en su Documento714 resume los tres elementos mencionados, y señala que para que el dominio colectivo exista, bajo el artículo 82, dos o más empresas, desde un punto de vista económico, deben presentarse ellas mismas o actuar juntas en un mercado particular, como una entidad colectiva. No se requiere que las empresas implicadas adopten conducta idéntica en el mercado en cuestión. Lo que preocupa es que estén dispuestas a adoptar una política común en el mercado y actúen en una medida considerable independientemente de sus competidores, clientes y consumidores. Sin embargo, la Comisión en su Guia de la Comisión sobre los Abusos de Exclusión para la aplicación del artículo 82, omite referirse a las conductas efectuadas por empresas en posición dominante colectiva.715
Actualmente la cuestión reside en que el segundo y tercer elementos, han sido objeto de modificación por la jurisprudencia: la preocupación está en establecer la forma y el grado en que debe estar coordinada la política de dos o más empresas para que sean consideradas en dominio conjunto.716
Las características necesarias para definir a un grupo de empresas como posición dominante son las mismas que se aplican a una posición dominante.
3.4.1. Los vínculos económicos.
La Comisión en su Documento717 señala que es necesario examinar los factores que dan origen a una conexión entre las empresas implicadas. Estos factores pueden resultar de la naturaleza y términos de un acuerdo entre las empresas en cuestión o de la forma en que es implementado, en el entendido que el acuerdo conduce a las empresas en cuestión a presentarse o actuar juntas como una entidad colectiva. Esto por ejemplo sería el caso si las empresas han concluido un acuerdo de cooperación que conduzca a coordinar su conducta en el mercado. También sería el caso si los intereses de propiedad, y otros vínculos en derecho pueden conducir a las empresas implicadas a coordinar.
714 §44 del Documento de la Comisión
715 Véase el §4 de la Guía de la Comisión para la aplicación del art. 82 citada.
716 Bellamy & Child, ob.cit. pág. 713-716. Jaume Pellisé, ob.cit. págs. 128-147, Faull y Nikpay, ob.cit.
págs. 128-142. Valentine Korah. Ob. cit. págs. 98-101. Dimitris Tzouganatos. “The Control of Collective Dominance nder the EC Competition Law”. En Antitrust Betwen EC Law and National Law. UAE. Bruselas 2003. págs. 45-66
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Sin embargo, no son indispensables la existencia de un acuerdo o de otros vínculos en derecho, para un fundamento de posición de dominio colectivo. Este fundamento puede estar basado en otros factores de conexión y depende de una valoración económica y en particular de una valoración de la estructura del mercado en cuestión. Resulta que la estructura del mercado y la forma en que las empresas interactúan en el mercado da origen a un fundamento de dominio colectivo
Las posiciones dominantes colectivas pueden existir cuando las empresas en cuestión no están vinculadas por relaciones contractuales, en el caso que exista un vínculo estructural que les conduce a comportarse como una empresa única. La titularidad cruzada de las acciones o los directorios comunes pueden constituir este tipo de vínculos.718 Un ejemplo especial es el caso Irish Sugar719, donde quedó acreditada la habilidad de adoptar una misma conducta en el mercado, por dos empresas no vinculadas por relaciones contractuales.720
Sin embargo, los ejemplos más obvios de posiciones dominantes colectivas son aquellos donde el vínculo entre las empresas es de naturaleza contractual. Flat Glass, es un ejemplo de empresa con vínculos económicos consistentes en ostentar conjuntamente licencias que les dan un liderazgo tecnológico sobre los restantes competidores en el mercado721. También el TJCE ha sugerido juntas ostentan posición dominante los clubes de fútbol implicados en la liga profesional de fútbol722, o dos empresas aéreas
718 Sentencia TJCE Compagnie Maritime Belge des Transports c. Comisión ya citada. Véase también
Faull y Nikpay, ob.cit. pág 140.
719 Sentencia TPI 7-10-1999. Irish Sugar Plc c/. Comisión As. T-228/97. RJ 1999 II 2969 § 46-49. 720 La Comisión consideró un tipo de dominio colectivo vertical, y donde no estableció un control legal o
de facto de SDL. Señaló que la combinación del Holding de Irish Sugar, la estructura del modo de asumir las decisiones de las dos empresas y el proceso de comunicación establecido para facilitarlo, le permitió vínculos económicos directos entre ellas, lo que creó un paralelismo claro de interés, que contribuyó al dominio colectivo. A juicio del TPI, la subsidiaria, SDL distribuidora de azúcar en Irlanda, e Irish Sugar único procesador de remolacha azucarera en Irlanda e Irlanda del Norte, que era dueña del 51 por ciento de sus acciones, eran conjuntamente dominantes en el mercado del azúcar al detalle –hubo la evidencia que adoptaron una política única en el mercado, aunque en ese momento, Irish Sugar no ordenaba sobre las decisiones diarias de SDL. También sostuvo que Irish Sugar era empresa dominante única, de modo que las fundamentaciones sobre dominio conjunto no fueron necesarias respecto a la cuestión planteada sobre si había una ausencia de control común.
Irish Sugar y SDL operaban en un mercado relacionado de forma vertical y se dijo que eran conjuntamente dominantes- un concepto nuevo que no fue impugnado por Irish Sugar. La relación vertical no incrementa las cuotas de mercado directamente pero hace mas fácil discriminar. Valentine Korah An introductory guide to EC Competition, Law and practice. Ed. Hart Publishing. Oxford 2.007, pág. 100. Richard Whish “Recent Developments in Community Competition Law. 1998/99”. E.L.Rev. June 2.000. 239.
721 Sentencia del TPI. Societá Italiana Vetro SpA y otros c. Comisión CE ya citada.
722 Sentencia del TJCE de 15-12-1995. Union Royale Belge des Sociétés de Football Association y otros
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que comparten una ruta aérea y que constituyen un mercado separado723, también en
Puerto de Rodby724, y en P&I Clubs725.
La Comisión en su Comunicación sobre los acuerdos de acceso al sector de las telecomunicaciones726, consideró la cuestión de los vínculos a través de estos acuerdos como que no era más que una causa posible para una falta de competencia efectiva entre las empresas conjuntamente dominantes y establece: “La Comisión considera que ni la teoría económica ni el derecho comunitario implican que tales vínculos sean jurídicamente necesarios para que exista una posición dominante conjunta. Existe un vínculo económico significativo, si se da el tipo de interdependencia que a menudo surge en situaciones oligopolísticas. No parece que exista ninguna razón en derecho o teoría económica que requiera la existencia de cualquier otro vínculo económico entre tales empresas.”
Hay algunos casos donde el vínculo contractual entre las empresas que ostentan una posición dominante colectiva consiste en un acuerdo o práctica concertada que cae bajo el artículo 81.1 del Tratado. El ejemplo más claro de esta situación se encuentra en las decisiones de la Comisión sobre las conferencias marítimas 727. Lo que no ha evitado que la Comisión considere que los miembros de estas conferencias, por virtud de los acuerdos concluidos entre ellas, ostentan juntas una posición dominante colectiva en las rutas marítimas en cuestión.
3.4.2. La posición de dominio, tratándose de mercados oligopolísticos.
El punto esencial es que haya un número reducido de empresas de modo que cada empresa reconozca que su mejor elección de acción depende de las elecciones asumidas
723 Sentencia TJCE Ahmed Saeed ya citada.
724 La Comisión también ha aplicado este concepto a dos empresas que gestionan conjuntamente un
puerto y operan juntos los servicios de ferry en el puerto de Rodby. Decisión de la Comisión CE de 21- 12-93. Rödby-Puttgarden. DOCE L055/52. 26-2-94
725 Las empresas de seguros que participan en una mutua de reaseguros. Decisión de la Comisión de 12-
4-1999, P&I Clubs, IGA. DOCE L125, 19-05-1999 p. 12-31.
726 Comunicación de la Comisión sobre la aplicación de las normas de competencia a los acuerdos de
acceso en el sector de las telecomunicaciones -- Marco, mercados afectados y principios (97/C 76/06) DOCE C76/9 de 11.3.97. § 69.
727 Existen acuerdos entre los armadores para compartir una ruta particular y acordar sobre los fletes
uniformes y condiciones de transporte para esta ruta. Estos acuerdos están prohibidos por el artículo 81.1 pero se beneficiaban de la regulación de exención en bloque. Decisión de la Comisión CE 1-4-1992.
Asociación De Armadores Daneses y el gobierno de Dinamarca. DOCE L134/1. 18-5-92. Sentencia
TJCE Compagnie Maritime Belge des Transports c. Comisión, ya citada. Decisión de 30-10-1996, Ferry
Operators (P&O y otros) DOCE Nº L 26 de 29-1-1997, p. 23. Sentencia TJCE Compagnie Maritime Belge des Transports c. Comisión ya citada. Decisión de la Comisión CE de 16-9-1998. Trans-atlantic Conference Agreement c. Comisión. DOCE L95 de 09-04-1999. P.0001I. Celex 399DO243- Nº
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por sus rivales. Sus decisiones dependen entonces, de las presunciones que hagan sobre las decisiones de los rivales y reacciones a sus propias decisiones.
El problema principal para la teoría del oligopolio es que puede formularse un número virtualmente infinito de estas presunciones. Cada presunción implica un resultado de mercado diferente, que va del comportamiento totalmente competitivo a uno totalmente colusivo.
Se ha dicho que el problema del oligopolio, es indeterminado, porque en el oligopolio “todo puede suceder”728. No hay una relación determinada entre la estructura del mercado y el resultado del mercado (p.ej. precios y costes), como la que existe en los libros de texto en los modelos de la competencia perfecta y el monopolio.
Ahora bien, debe discutirse también si el artículo 82 puede ser aplicado a situaciones oligopolísticas simples. En estos casos un número limitado de empresas ostentan poder de mercado significativo en un mercado dado. Dependiendo de las características de la industria en cuestión, la interdependencia entre los miembros del oligopolio podría conducir a empeorar la situación para los consumidores, en términos de precios excesivos o restricciones a la producción, que resultarían de la competencia729. Desde un punto de vista económico, no parece haber alguna razón para considerar estas situaciones diferentes de aquellas que resultan de la existencia de una empresa dominante única.730
La Comisión en su Documento731 señala que las empresas en los mercados oligopolísticos algunas veces pueden estar dispuestas a elevar los precios sustancialmente por encima del nivel competitivo sin tener recurso a ningún acuerdo explícito o práctica concertada. La coordinación es más probable de originarse en mercados donde es relativamente simple alcanzar un entendimiento común en términos de coordinación. Si el ambiente económico es más simple y más estable, más fácil será para las empresas alcanzar un entendimiento común.
728 F.M. Scherer y David Ross. Industrial Market Structure and Economic Performance. Third Edition.
New York. 1990, pág. 199.
729 Gunnar Niels. “Collective Dominance: More Than Just Oligopolistic Interdependence”. En E.C.L.R.
(2001) p. 168-172. En 169.
730 No hay un enfoque definitivo establecido en la literatura económica sobre los oligopolios, las
autoridades de competencia en la comunidad europea y en otras legislaciones no han sido prolíficas en publicar líneas generales sobre este punto. El resultado es que no hay un paradigma generalmente concordado para identificar a los oligopolios dominantes y separarlos de situaciones de oferta oligopolística resultante de un mercado competitivo. Sin embargo, menor es la disputa respecto a los factores que deben ser examinados para establecer si una concentración será cuestionable sobre los fundamentos del dominio oligopolístico o colectivo. Juan Briones. “Oligopolistic Dominance: Is there a Common Approach in Different Jurisdiccions? A Review of Decisions Adopted by the Commission under the Merger Regulation” ECLR nº 6 1995. Pp. 334 y ss. en 334.
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La Comisión enumera varias circunstancias en las que las empresas coordinarían su comportamiento.
Así, estarían dispuestas a coordinar su comportamiento en el mercado observando y reaccionando al comportamiento de las demás. En otras palabras, estarían dispuestas en adoptar una estrategia común que les permita presentarse ellas mismas o actuar juntas como una entidad colectiva.
La coordinación tomaría varias formas. En algunos mercados, la coordinación más probable implicaría coordinación directamente en los precios con el objeto de mantenerlos por encima del nivel competitivo. En otros mercados, la coordinación animaría a limitar la producción o la cantidad de nueva capacidad llevada al mercado. Las empresas también se coordinarían mediante la división del mercado, por ejemplo por áreas geográficas u otras características de cliente, o mediante la distribución de contratos en mercados de licitación.
a) Los vínculos Estructurales
Con anterioridad a la decisión del TJCE en el asunto Compagnie Maritime Belge732 y a la del TPI en el asunto Gencor733, podría haberse argumentado que la afirmación de una posición dominante colectiva se basaba en la existencia de vínculos económicos o de otros factores que pudieran dar lugar a una conexión entre las empresas afectadas. La cuestión de si el concepto de posición dominante colectiva también puede aplicarse a un mercado oligopolístico –o sea, a un mercado compuesto por unos pocos vendedores- en el supuesto de que no exista vínculo alguno entre las empresas presentes en ese mercado, se planteó por primera vez en el asunto Gencor. El caso se refería a la