3.3.1. Introducción: el poder de mercado
Desde el punto de vista filosófico, la política de competencia está orientada primeramente a evitar que las empresas consigan, mantengan o abusen de su poder de mercado. Desde el punto de vista funcional, apreciar si una o varias empresas tienen poder de mercado o alguna posibilidad razonable para conseguirlo es frecuentemente el primer paso (y algunas veces el único) en desarrollar el análisis.
El derecho de competencia interviene así en tres áreas distintas según el paradigma Estructura-Conducta-Resultado: La tesis es que la estructura del mercado influye en alguna medida en su comportamiento y en su resultado. Al contrario, el resultado de cada empresa puede influir en algún grado en su futura posición en el mercado. Sin embargo este paradigma ha evolucionado a la realidad del mercado, incorporando el comportamiento estratégico de las empresas en situación oligopolística en el mercado, que sin tener las variables clave antiguamente valoradas, modifican la estructura del mercado a través del comportamiento. 338
Así, el nuevo modelo Estructura-Conducta-Resultado presume en realidad de relaciones complejas e interactivas. Un amplio grupo de otras condiciones básicas como las preferencias del consumidor y el estado de la tecnología influyen la estructura del mercado en tal forma que estas condiciones básicas cambian por si mismas. La conducta no es un factor insignificante cuando viene a explicar el resultado. Además está reconocido que la conducta y también el resultado ayudan a diseñar la estructura del mercado. En otras palabras, aunque el principal vínculo causal todavía vaya de la estructura del mercado a la conducta del mercado y al resultado del mercado, los mecanismos de retroalimentación enriquecen la figura. El Resultado se retroalimenta en la tecnología y la estructura. El progreso moldea la tecnología disponible. La
337 Doris Hildebrand. The Role of Economic Análisis in the EC Competition Rules. Kluwer Law
International. Londres. 2nd. Ed. 2002.
338 Este paradigma es el más ampliamente aceptado y es el resultado de varios conceptos de interacciones
entre estructura de la industria o el mercado, la conducta de negocio, y el resultado económico y social de una industria. Véase Doris Hildebrand. The Role of Economic Análisis in te EC Competition Rules. Kluwer Law International. Londres. 2nd. Ed. 2002. págs. 105 y ss.
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rentabilidad, que determina cuán atractivo es el acceso al mercado, tiene un efecto dinámico (intertemporal) en la estructura del mercado.
Así, aplicado el modelo E-C-R al artículo 82 del TCE, no es suficiente demostrar que la estructura del mercado permitió la conducta anticompetitiva, sino también tienen que ser demostrados la conducta en si misma y/o los efectos negativos que con alta probabilidad resultaron de esta conducta.
- Definición de poder de mercado.
El término “poder de mercado” se refiere a “la habilidad de una empresa (o grupo de empresas actuando conjuntamente) para elevar el precio por encima del nivel competitivo sin perder las ventas de un modo tan rápido que el incremento del precio no sea rentable.”339
La definición estará cumplida por cualquier empresa que enfrenta una curva de demanda inclinada hacia abajo, incluso aquella cuya inclinación sea ligera (nos referimos al gráfico del modelo económico340), hablando relativamente, la empresa considerará rentable, fijar un precio que sea más alto que el coste marginal, incluso cuando la diferencia en el precio que excede el coste marginal sea muy pequeña. Entonces bajo esta definición, el poder de mercado puede existir en varios grados que van del poder de mercado trivial al poder de mercado sustancial o poder de monopolio.341
El poder de mercado en si mismo no es un comportamiento de exclusión: en realidad, el ejercicio del poder de mercado –la venta de productos a precios supra competitivos- generalmente atrae nuevas empresas en el mercado. Así, la exclusión de competidores no es poder de mercado, sino que es un mecanismo importante por el que una empresa obtiene o mantiene su poder de mercado.342 Si utilizamos el poder de mercado como un filtro en los casos antimonopolio, de modo que el poder de mercado debe existir para establecer que determinados comportamientos de las empresas infringen las leyes de competencia, la referencia debe ser a un determinado nivel significativo de poder de mercado.
339 William M. Landes and Richard A. Posner. Ob. cit. En 937. Véase también Phillip Areeda y Donald
Turner. Antitrust Law: An Analysis. Vol. 1 Ed. Little. Boston. 1978. Pág. 322.
340 En competencia perfecta, la curva de demanda será siempre horizontal.
341 George A. Hay. “Market Power in Antitrust”. Antitrust Law Journal Vol. 60, Año 1992. Pág. 807 y ss.
en 814.
342 Herbert Hovenkamp. “Federal Antitrust Policy”. 2nd. Ed. Hornbook Series. Minesota. EEUU. 1999.
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Hovenkamp343 sugiere cuatro criterios por los que la política de competencia no favorece el monopolio, que es la máxima expresión del poder de mercado: 1) El incremento del precio del monopolista y la reducción de la producción transfiere el bienestar lejos de los consumidores y a favor del monopolista. 2) El monopolio produce una pérdida de peso, o valor que es pérdida para los consumidores, pero no es recuperada por ninguno de los dos, ni por por nadie. 3) El monopolista gastará recursos de forma ineficiente en adquirir o mantener su posición de monopolio. 4) Los comportamientos de exclusión del monopolista destruirán las inversiones efectuadas por las víctimas, principalmente sus competidores.
Los medios por los que una empresa puede conseguir poder de mercado, han permitido a algunos autores a plantear una definición alternativa al poder de mercado que se basa en dos formas diferentes en que una empresa puede ejercitar el poder económico anticompetitivo: elevando sus propios precios, o elevanado de los costes de los competidores. Además, en presencia de ambos tipos de poder, se puede facilitar el ejercicio del otro. Siempre que el poder de mercado o el poder de monopolio estén en investigación, los tribunales deben efectuar el análisis considerando el ejercicio de ambos tipos de poder; la presencia de ambos debe ser suficiente.344
La Comisión en su Guía para el análisis de la conducta de exclusión abusiva345 señala que la valoración del grado del poder de mercado que ostenta la empresa, junto con la determinación de si una empresa está en posición dominante, constituyen el primer paso en la aplicación del artículo 82 TCE. Vemos que la Comisión, define el poder de mercado como la facultad de una empresa para incrementar los precios de forma rentable por encima del nivel competitivo durante un período significativo de tiempo, no enfrentando coacciones competitivas significativas y así puede ser considerada como dominante. Para la Comisión, el período de tiempo puede ser como mínimo de dos años.
Establece además que la expresion “incremento de los precios”, incluye el poder de mantener los precios por encima del nivel competitivo y es utilizado como una abreviación para las varias formas en que los parámetros de la competencia –como los precios, la producción, la innovación, la variedad o calidad de los bienes y servicios-
343 Ibídem
344 Thomas G. Krattenmaker, Robert H. Lande y Steven C. Salop. Monopoly Power and Market Power in
Antitrust Law. En Georgetown Law Journal. 1987.
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pueden estar influenciados por el beneficio de la empresa dominante y en detrimento del consumidor.
La definición del poder de mercado contiene tres elementos importantes: (a) La restricción de la producción346, (b) el incremento en el precio debe conducir a un incremento en la rentabilidad347; y (c) el poder de mercado es ejercido respecto a un nivel determinado de precio competitivo348. 349
Al considerar si existe poder de mercado, la cuestión no es si la empresa puede elevar el precio de forma rentable respecto al nivel actual350 sino si la empresa está dispuesta a fijar el precio de forma persistente en un nivel por encima del que puede prevalecer en condiciones de competencia efectiva.
El poder de controlar los precios o excluir a la competencia, describe la distinción importante entre poder de mercado a corto y largo plazo.351. Las posiciones de poder
346 Si una empresa quiere incrementar el precio, debe estar vender un número reducido de unidades (lo
que asume la ausencia de discriminación en el precio), es decir que tiene control sobre su propia producción, pero no sobre la producción de los rivales (Paul. A. Geroski y Alexis Jacquemin. “Dominant Firms and their Alleged Decline” International Journal of Industrial Organization 2 (1984) 1-27, North Holland. Pág. 5.). De este modo, como se dijo en la definición del poder de mercado, de forma gráfica, la curva de la demanda se inclina hacia abajo, lo que implica que la demanda cae. Esta restricción o reducción puede ser de su propia producción o causando que los rivales reduzcan su producción.
347 La afirmación de la maximización del beneficio, implica que el ejercicio del poder de mercado debe
implicar un incremento en la rentabilidad de la empresa. Cualquier empresa puede escoger elevar el precio en cualquier momento, pero esto no significa que tenga poder de mercado. Si la demanda cae lo suficiente, de modo que el incremento en el precio conducirá a beneficios más bajos, entonces la empresa no posee poder de mercado. Sin embargo, si la reducción en las cantidades vendidas es lo suficientemente pequeña que está compensada por el precio más alto (y costes más bajos ya que necesita menos para ser producido), la limitación de la producción causará que los beneficios se eleven y la empresa tiene poder de mercado. Entonces si o no el incremento en el precio conducirá a un incremento en los beneficios dependerá de la medida en que la demanda cae. Esto es medido por la “elasticidad de la demanda” (que es es definida como la disminución proporcional en las ventas, resultantes de un incremento en el precio. A mayor elasticidad, mayor la reducción en ventas. Una elasticidad de menos que uno (-1), o demanda inelástica, implica que una elevación del precio conduce a un incremento en los ingresos.) que enfrenta la empresa. Entonces la medida en que una empresa puede ejercer su poder de mercado depende de la elasticidad-precio de la demanda de la propia empresa. Si la elasticidad-precio de su demanda es inelástica, podrá ejercer poder de mercado y por el contrario, mientras más elástica sea la curva de la demanda que enfrenta la empresa, más limitada será la posibilidad que pueda incrementar el precio por encima del nivel competitivo.
348 El tercer elemento de la definición de poder de mercado proporciona un umbral bajo el que se puede
establecer que los precios son muy altos o que los beneficios son excesivos. El ejercicio del poder de mercado implica incrementar el precio por encima del nivel competitivo –y entonces también limitar la producción por debajo del nivel competitivo.
349 Simon Bishop y Mike Walker. Economics of EC Competition Law: Concepts, Application and
Measurement. 2000 Londres. 2ª Edición, pág.33.
350 Este fallo de apreciación es conocida como la “falacia del celofán” en el derecho antitrust americano,
en el caso United States c. E.I. Du Pont de Neumours y Co. 351 US 377 (1956); 76 S.Ct. 994; (1956) 100 L.Ed. 1264.
351 En el corto plazo, muchos factores de producción serán fijos, esto significa que el productor no está
dispuesto a variar la cantidad utilizada de estos factores en respuesta a los cambios en la demanda. Esto se cumple en los factores como el inmueble, o la nave donde funciona, y otros bienes de capital
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temporales son parte y parcela del sistema dinámico del mercado, y en muchos casos, las posiciones dominantes son socavadas por los competidores, especialmente en un área amplia integrada. Poder de mercado a corto plazo, se refiere a un proveedor con una gran cuota de mercado que debe estar dispuesto a controlar rentablemente los precios. Las excepciones se originarán cuando la empresa más grande tiene costes más altos que sus rivales o que estos sólo pueden producir productos inferiores. En el corto plazo la capacidad productiva es fija –en el largo plazo, es variable. Las empresas pueden alcanzar algún poder en un período muy breve, pero este poder no define el monopolio. El monopolio es el poder para elevar los precios sin que se efectúe ninguna entrada en el tiempo. Los indicadores relevantes que serían útiles en la definición del período de tiempo son el tiempo requerido para construir, una nueva planta de escala mínima eficiente y el rendimiento activo de la misma, el margen de cambio tecnológico en la industria, y la facilidad con que los clientes pueden cambiar de un proveedor a otro.352
El poder de mercado a largo plazo se refiere al poder de controlar los precios en frente de las decisiones de inversión de sus rivales actuales o potenciales, requiere la habilidad de limitar o “excluir la competencia’. El poder para excluir la competencia en el largo plazo puede sólo derivar de ventajas actuales o potenciales sobre los competidores, entonces, el tamaño no confiere por sí mismo tales ventajas, ya que el tamaño puede ser incluso un handicap estratégico.353
Debido a que el dominio es el poder económico durante un período de tiempo, y no un poder transitorio354, la política de competencia se centra en el poder de mercado, que corresponde más al período en que una empresa ejercita su poder de mercado y en el que se debe enfocar el análisis.355 Estamos de acuerdo con Baden Fuller en cuanto señala que el dominio es un concepto que está relacionado con el tiempo. No es el poder que tiene una empresa en un corto período sino el poder que la empresa tienen principales, y en el proceso de producción adoptado. Pero también se cumple en el factor trabajo. Otros insumos como la materia prima, los bienes intermedios, y la energía, frecuentemente son variables. Mientras en el largo plazo, todos los factores se convierten variables como las plantas de fabricación, el proceso de producción y el personal (incluido el grupo de gestión), todos pueden ser reemplazados. Faull y Nikpay, ob. cit. pág. 11. Paul. A. Geroski y Alexis Jacquemin. “Dominant Firms and their Alleged Decline” International Journal of Industrial Organization 2 (1984) 1-27, North Holland
352 C.W. Baden Fuller. Article 86: Economic Analysis of the Existence of a Dominant Position en
European Law Review, 1.991 pp. 308-312.
353 Richard Schmalensee. Standards for Dominant Firm Conduct: What can Economics Contribute? en
The Economics of Market Dominance. Editado por Donald Hay y John Vickers. 1987. Nueva York.
354 C.W. Baden Fuller citado.
355 Doris Hildebrand. The Role of Economic Análisis in te EC Competition Rules. Kluwer Law
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durante un período más largo. El período de tiempo más largo debe ser definido como aquel período en que se espera que la competencia se materialice si fuera a ser impedida o disuadida ya sea por acciones de la empresa existente, o por la naturaleza y tecnología del mercado.356
La doctrina distingue entre poder de mercado y poder de monopolio, lo que lleva a confusión, George Hay357 señala que respecto al poder de mercado y el poder de monopolio, se requiere un mayor grado de poder de mercado en el caso del último y relacionado directamente con el largo plazo, y en esta medida que debe ser necesaria una cuota de mercado mayor que el poder de mercado.
Este tema también es planteado por el Informe del Departamento de Justicia norteamericano358 plantean al respecto que debe tratarse de un poder de mercado durable (de más de cinco años) en contraste con la Guía de la Comisión que limita a dos años como mínimo.
3.3.2. La posición dominante
La posición de dominio, implica un nivel de poder de mercado considerable que en su máxima manifestación es el monopolio. El derecho de competencia comunitario, tiene que establecer cuándo el poder de mercado que ostenta una empresa es tan considerable como para infringir la norma del artículo 82 TCE. La economía por tanto, no proporciona todos los medios para resolver la cuestión, que es esencialmente legal, de si el poder de mercado de una empresa es suficientemente considerable para constituir una posición dominante, será importante considerar además la jurisprudencia y la doctrina comunitarias. A semejanza de la definición del mercado, la posición dominante es una construcción legal basada en consideraciones políticas que sugieren dónde debe trazarse la línea divisoria entre poder de mercado aceptable y poder de mercado sospechoso.359
356 C.W. Baden Fuller. “Article 86: Economic Analysis of the Existence of a Dominant Position” en
European Law Review, 1.991 pp. 308-312.
357 George A. Hay. “Market Power in Antitrust”. Antitrust Law Journal Vol. 60, Año 1992. Pág. 807 y ss. 358 Pág. 25 del Informe del Departamento de Justicia Norteamericano.
359 Barry Hawk. United States Common Market and international antitrust. 1994. Prentice Hall Law &
Business. 788-9. Véase también René Joliet. Monopolization and Abuse of a Dominant Position. A
Comparative Study of the American and European Approaches to the control of Economic Power
Faculté de Droit, Liège. La Haye 1970. pág. 227. “La expresión ‘dominio de mercado’ fue escogida en el derecho comunitario para enfatizar que la noción cubre más que el poder absoluto de fijar los precios y controlar el suministro. En los mercados actuales cada empresa individual casi siempre tiene algún poder para influir los precios del mercado. Estas situaciones no están cubiertas por la frase, que sin embargo se extiende más allá del caso de control absoluto de un mercado.
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En el derecho comunitario una posición dominante no implica ninguna crítica o condena sobre la empresa que la ocupa, el dominio puede ser adquirido por medios completamente legítimos, la simple existencia de poder para excluir la competencia, sin su ejercicio, es legal bajo el derecho comunitario. No es necesario que la empresa a la que se alega el dominio demuestre que su dominio es condenable o que era atribuible sólo a “habilidad superior, destreza e industria”360, como en el caso norteamericano. Respecto a relación posición de dominio y la competencia efectiva, diremos que una empresa en posición dominante no está expuesta a competencia efectiva, por tanto, la competencia o es residual, (en términos de la jurisprudencia comunitaria), o ha sido prácticamente eliminada.361 Cuestión que es reiterada por la Comisión en su Guía para la aplicación del artículo 82: De acuerdo a la jurisprudencia, mantener una posición dominante confiere una responsabilidad especial en la empresa implicada, el ámbito de ésta debe ser considerada a la luz de las circunstancias específicas de cada caso.362
a) El poder de monopolio en el derecho antitrust norteamericano.
El término poder de monopolio es utilizado frecuentemente para describir a una empresa que está siendo objeto de investigación dentro del significado de la Sección 2 de la Ley Sherman363.
360 United States c. American Tobacco, 328 U.S. 781, 786 (1946)
361 Sentencia de 13-2-1979. Hoffman-La Roche & Co. A.G. c/. Comisión de la CE. Caso 85/76. RJ 1979
p. 459. Opinión del Abogado General Reischl de 19-9-1978 pág. 592. Véase también Sentencia TJCE 15-12-1994. Goettrup-Klim E.A. Grovvareforeninger contra Dansk Landbrugs Govvareselskab AmbA
(DLG) Cuestión Prejudicial As. C-250/92. RJ 1994 p. I-5641. § 27; Sentencia TPI de 1-4-1993. British Plasterboard Plc. /Comisión. Caso. T-65/89. RJ 1993p. II-0389 § 95. Decisión de la Comisión CE de
14-5-1997. Irish Sugar Plc. DOCE L258/1 de 22-9-1997 § 149.
362 §9 de la Guía de la Comisión para la aplicación del artículo 82 citado y además cita la siguiente
jurisprudencia:Caso 322/81 Nederlandsche Banden Industrie Michelin (Michelin I) v Commission § 57;
Tetra Pak v Commission (Tetra Pak II) § 114; Caso T-111/96 ITT Promedia v Commission § 139; Caso
T-228/97 Irish Sugar v Commission §112; y Caso T-203/01 Michelin v Commission (Michelin II) §97.
363 Paul. A. Geroski y Alexis Jacquemin. “Dominant Firms and their Alleged Decline” International
Journal of Industrial Organization 2 (1984) 1-27, North Holland, pág. 20. Una breve historia por los
pronunciamientos más importantes del derecho antitrust americano nos lleva a los años iniciales del siglo