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El artículo 9 de la Decisión 608 de la Comunidad Andina de Naciones CAN sobre la Posición Dominante menciona:

“Se entenderá que uno o más agentes económicos tienen posición de dominio en el mercado relevante, cuando tengan la posibilidad de restringir, afectar o distorsionar, en forma sustancial las condiciones de la oferta o demanda en dicho mercado, sin que los demás agentes económicos competidores o no, potenciales o reales, o los consumidores puedan, en ese momento o en futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad”

De la norma indicada se desprende que un agente económico tiene posición de dominio, si tiene la capacidad de limitar la competencia, influyendo de forma tal en el mercado, pudiendo limitar o impedir el acceso al mismo de competidores. Analizando más a fondo éste artículo puedo deducir que la intención del legislador comunitario al mencionar la restricción, afectación o distorsión del mercado por parte del agente o grupo de agentes que tengan posición de dominio se puede sintetizar como en la capacidad de alterar el funcionamiento normal del mercado mediante toma de decisiones unilaterales.

En este sentido, el Dr. Víctor Cevallos señala que este fenómeno se produce ” en el mercado cuando una empresa o agente económico es el único en el mercado (monopolio); o cuando sin ser la única empresa por cualquier circunstancia como la que deviene del duopolio no está expuesta al mercado dentro de la competencia o concurrencia; o cuando sus decisiones prevalecen sobre las de las demás empresas en el mercado, ya sea porque controla más del 50% del mismo o porque tiene la llave maestra de la tecnología”60.

60 _{CEVALLOS VÁSQUEZ Víctor, “Libre Competencia, Derecho de Consumo”, Primera Edición 2001, Editorial Jurídica del} Ecuador, Quito 2001, pág. 40

Discrepo en cierta medida con la definición señalada en lo que respecta a la cuota de mercado del 50% como único requisito para que exista posición de dominio, ya que singularmente atiende a criterios estructurales y no de comportamiento del mercado tal como lo hacen los doctores Agustín Grijalva y José Vicente Troya que definen a esta práctica como “un grado tal de poder económico en un mercado relevante que permite a una o varias empresas actuar en una medida apreciable independientemente de sus competidores, clientes y consumidores, lo cual hace posible entorpecer o impedir la competencia efectiva en ese mercado”61.

En un concepto más ampliado Alfredo Bullard indica que “la posición de dominio en el mercado se da cuando no existen suficientes ofertantes y/o demandantes en un mercado como para evitar que alguno o algunos puedan determinar o influir de manera sustantiva en el precio y las condiciones ofrecidas en el mercado”.62

La legislación de la Comunidad Europea, a diferencia de la legislación Comunitaria Andina, no define expresamente la posición de dominio, simplemente se limita a castigar de forma directa el abuso de la misma enumerando una serie de prácticas consideradas abusivas. La tarea de definir a la posición de dominio fue encargada al Tribunal de Justicia Europeo que se ha pronunciado al respecto en diversas jurisprudencias sobre la materia, tal es en el caso Hoffmann-La Roche & Co. Ag vs. Commission of the European Communities caso 85/76 menciona que la posición de dominante ha sido definida como “una posición de fortaleza económica que disfruta un empresario, la cual lo habilita para evitar la competencia efectiva, hecho que lo mantiene en el mercado relevante proporcionándole el poder para comportarse en un grado independiente de sus competidores, sus clientes y por último sus consumidores”.

La jurisprudencia peruana, señala a la posición de dominio como “la capacidad de un agente para influir de manera unilateral en las condiciones de oferta o demanda del mercado, por razones tales como su cuota de participación, el nivel de concentración, la presencia de barreras de entrada y la inexistencia de competencia potencial, entre otros. Para determinar la existencia de la

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GRIJALVA JIMÉNEZ Agustín, TROYA JARAMILLO José Vicente, “Elementos para un derecho de la competencia en el Ecuador”, en Foro Revista de Derecho No. 1, UASB-Ecuador/CEN, Quito 2003, pág. 34

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Bullard Alfredo ¿Dejar de competir o no dejar de competir?. He ahí el dilema. Las Prácticas predatorias y el abuso de posición de dominio. En: Seminario aplicación de la política de competencia a nivel internacional y su desarrollo en el ámbito nacional (24 al 25 de marzo de 1998) Cartagena, pág. 4

posición de dominio, es necesario definir previamente el mercado relevante en el que el presunto infractor ostentaría dicha posición”63

Las definiciones de posición dominante pueden ser tan diversas como legislaciones que tratan el tema, lo importante es identificar los aspectos esenciales que esta debe tener. Así pues esta práctica desde mi perspectiva es una posición de fuerza económica que una o varias empresas tienen en un determinado mercado relevante que permite actuar con independencia de comportamiento en relación a sus competidores, obstaculizando la competencia efectiva.

Pese al carácter de esta práctica de obstaculizar y no permitir el correcto funcionamiento del mercado existen razones que justifican su existencia, ya que como se abordará posteriormente lo que se castiga no es la posición en dominio en sí, sino el abuso de ésta.

Existen varias razones que justifican la existencia de ésta práctica, la primera de ellas es la libertad económica en la cual se ve incluida la libertad de empresa, libertades reconocidas en todas las constituciones y leyes especiales de los diferentes países con el sistema capitalista.64 La segunda razón tiene que ver con la lógica económica de no atacar las bases de poder, así por ejemplo una posición dominante puede estar dada por un monopolio natural o una empresa de la dimensión imprescindible para hacer frente a la competencia internacional u óptima en el mercado común.65