COLOMBIANO
La investigación y judicialización de los llamados crímenes de sistema en paí- ses latinoamericanos que padecieron dictaduras militares, han encontrado en este concepto la posibilidad de hacer justicia ante sistemáticas y generalizadas violaciones de derechos humanos. Sobre todo, en países que no han tenido con- lictos armados y donde las graves y masivas violaciones de derechos humanos fueron una política de Estado, la lesa humanidad es la caliicación jurídica que
5 Para un análisis de estos elementos véanse las dos primeras decisiones más emblemáticas de los tribunales penales internacionales: Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, Caso Tadic, Decisión del 7 de mayo de 1997, primera instancia; y Tribunal Penal Internacional para Ruanda, Caso Akayesu, Decisión del 2 septiembre de 1998. Así como el artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional y los Elementos de los Crímenes correspondientes a este artículo.
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precisamente hace más justicia a lo ocurrido. Decisiones judiciales sobre todo en los casos de Argentina6 y Chile7 e informes de las más recientes Comisiones de Verdad, como las de Paraguay8 y Ecuador9, han hecho del crimen de lesa huma- nidad la posibilidad precisamente de valorar de esa manera los múltiples ataques que la población civil de esos países sufrió de manera múltiple y con un patrón determinado.
Sin embargo, esta caliicación también puede hacerse frente a graves hechos que se hayan perpetrado en contextos de conlictos armados. En este sentido, resulta muy relevante la sentencia del 7 de abril de 2009 de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, mediante la cual se condenó al ex presidente Alberto Fujimori, tras declararse su responsabilidad penal en los casos de Barrios Altos, la Cantuta y Sótanos del Servicio de Inteligencia del Ejército10. So pretexto de estar combatiendo a grupos guerrilleros, se encontró como responsable al ex presidente en virtud de la teoría de la autoría mediata por dominio de la volun- tad en aparatos organizados de poder11.
Los crímenes de lesa humanidad son diferentes a los crímenes de guerra. No existe una jerarquía normativa entre ambos crímenes, son ilícitos igualmente re- prochables, y aunque una misma conducta delictiva pueda ser al mismo tiempo un crimen de lesa humanidad y un crimen de guerra, son nociones distintas.Los primeros pueden presentarse así no exista un conlicto armado, los segundos se deben dar en el contexto de un conlicto armado. Los primeros requieren el
6 Véase por ejemplo la sentencia del 14 de junio de 2005 de la Corte Suprema de Justicia de Argentina, que dejó sin efectos las leyes 23.492 y 23.521 de obediencia debida y punto inal, caliicando como crímenes de lesa humanidad los hechos cometidos en el territorio argentino.
7 Así lo hizo la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), en particular los párrafos 93 a 128.
8 Esta caliicación se establece en las conclusiones del Informe Final de la Comisión de Ver- dad y Justicia del Paraguay, en el párrafo 90 para las detenciones arbitrarias y privaciones ilegales de la libertad, párrafo 104 para la tortura y otros tratos o penas crueles, inhuma- nos y degradantes, párrafo 117 para las desapariciones forzadas de personas y ejecuciones extrajudiciales, violaciones que están contempladas en el Tomo II del Informe Final. 9 Véase el Tomo 2: Crímenes de lesa humanidad, Informe de la Comisión de la Verdad
del Ecuador de 2010 “Sin verdad no hay justicia”, en particular el apartado que aparece a partir de la página 323: violaciones de derechos humanos que constituyen crímenes de lesa humanidad.
10 Corte Suprema de Justicia del Perú, Sala penal especial, expediente A.V. 19-2001 senten- cia del 7 de abril de 2009. En particular la caliicación de crímenes de lesa humanidad aparece en el numeral cuarto del capítulo I de la parte tercera, pp. 617 a 625.
11 Este tema aparece desarrollado en el capítulo II de la parte tercera de la sentencia, pp. 625 a 657.
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elemento de sistematicidad o generalidad mientras los segundos no. Los prime- ros no tienen un desarrollo legal en Colombia pero los segundos sí mediante la consagración del Título II de la parte especial como “delitos contra personas o bienes protegidos por el derecho internacional humanitario”. No existe hasta la fecha ningún tipo penal en Colombia que haga referencia a ataques contra la población civil de carácter generalizado o sistemático. Todavía no hay en nues- tro país un sistema penal que agrupe de manera coherente todos los crímenes y delitos internacionales.
La particularidad de que pueda sostenerse que muchas conductas cometidas son a su vez crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra, solo puede hacer- se en este continente para el caso de Colombia, ya que es el único país de Amé- rica que presenta un conlicto armado. Esta singularidad, que es sobre todo con los crímenes de guerra que son los que se dan en conlictos armados, podría per- mitir airmar que los miembros de los grupos armados estatales como no estata- les cometen sobre todo crímenes de guerra puesto que son los crímenes propios de un contexto armado como el que vive el país hace varias décadas y porque son de más fácil coniguración que los de lesa humanidad. Para probar un crimen de guerra no se requiere demostrar ninguna sistematicidad o generalidad como si se exige en los casos de lesa humanidad. El estándar probatorio para determinar estos últimos es mucho más exigente que el primero. Por lo demás, los crímenes de guerra también son imprescriptibles, no son amnistiables y pueden imputarse a los superiores, para mencionar los ejemplos con los que inicié mi intervención.
En ese sentido llama la atención que en los dos últimos años, algunos ope- radores de justicia caliican algunos hechos sobre todo como crímenes de lesa humanidad y no como crímenes de guerra, cuando el código penal colombiano no tipiica los primeros conforme a los elementos del Derecho Internacional y por el contrario, sí se cuenta con un grupo importante de artículos que tipiican los crímenes de guerra, como es el Título II de la parte especial sobre delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, ya mencionado. Sin embargo, la situación más preocupante es que se utilice el Estatuto de Roma como fundamento para realizar dicha caliicación. Ante el vacío que ofrece el código penal colombiano de no contar con un tipo que obe- dezca a las características del crimen de lesa humanidad, eso no permite que un operador de justicia aplique el artículo 7º del Estatuto de la CPI que consagra los delitos de lesa humanidad a través de la invocación del artículo 93 constitu- cional que establece el bloque de constitucionalidad12. Las sanciones penales de los crímenes internacionales no son normas autoejecutivas (self-executing), es
12 Por ejemplo como se sugiere en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 21 de septiembre de 2009, M. P. Sigifredo Espinosa Pérez, p. 208; o en la
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decir, que no pueden ser aplicadas de manera directa por operadores de justicia sin que el Derecho Interno las reglamente. “[N]o se puede usar el bloque de inconstitucionalidad para imputar delitos”13 y en esa medida se debe impedir el uso descontextualizado de los estándares internacionales14. En nuestro país no se pueden imputar delitos con base en el Estatuto de Roma o de los Estatutos de los tribunales internacionales, solo se pueden imputar delitos con base en el código penal. Aunque el Estatuto de la CPI no obliga a los Estados a tipiicar los crímenes que regula, sí establece el deber estatal de cooperar con la CPI, y será en virtud de este deber que los Estados tipiiquen dichos crímenes, más aún te- niendo en cuenta el principio de complementariedad15. Obvio que nada impide que se resalte en el curso del proceso o que se desarrolle en el texto de la senten- cia un análisis que indique que las conductas perpetradas a la luz del Derecho Internacional son crímenes de lesa humanidad pero siempre se debe imputar y sancionar con base en la legislación nacional16.
Como si fuera poco, llama la atención, por no decir otra cosa, la caliicación que viene haciendo la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en varias de sus decisiones de caliicar el concierto para delinquir agravado como crimen de lesa humanidad. Ni la mera pertenencia a un grupo al margen de la ley, ni la concertación para cometer crímenes de lesa humanidad como etapa previa a la tentativa, constituyen lesa humanidad en sí mismos. Compartimos el salvamento de voto de la Sentencia C-936 del 23 de noviembre de 2010 de la Cor- te Constitucional en la que se declara inexequible el principio de oportunidad al desmovilizado de un grupo armado al margen de la ley, cuando critica la juris- prudencia de la Corte Suprema de Justicia y señala que la evolución de la catego- ría del crimen de lesa humanidad en el Derecho Penal Internacional no permite caliicar el concierto para delinquir agravado como crimen de lesa humanidad17.
sentencia del 8 de septiembre de 2010 de la sala penal del Tribunal Superior de Bogotá, M. P. Fernando Alberto Castro Caballero.
13 Centro Internacional de Toledo para la Paz, Observatorio internacional DDR - ley de justicia y paz, Segundo informe, noviembre 2009, Parte I, área de justicia, Fórmulas de imputación de conductas delictivas que constituyen crímenes internacionales en el ámbi- to de Justicia y Paz, p. 58.
14 Ibíd., pp. 55 y 77.
15 Véase Elizabeth SALMON, El derecho internacional humanitario y su relación con el derecho interno de los Estados, Palestra, Pontiicia Universidad Católica del Perú, Lima, 2007, p. 244. 16 Sobre lo señalado en este párrafo véase un documento elaborado por el autor para el
Programa Colombia del Centro Internacional para la Justicia Transicional en marzo de este año: “La aplicación del derecho internacional humanitario dentro del marco de la Ley de Justicia y Paz”, Mimeo, marzo de 2010.
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Como su nombre lo indica, la caliicación de “lesa humanidad” debe reservar- se para conductas que verdaderamente sean contrarias a la dignidad humana. Como lo ha dicho el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, en el caso Erdemovic, “...el crimen contra la humanidad es reconocido como un crimen muy grave que choca la conciencia colectiva... cubre actos muy graves de violencia que lesionan al ser humano en lo que le es más esencial: su vida, su libertad, su integridad física, su salud, su dignidad. Se trata de actos inhumanos que por su amplitud o gravedad sobrepasan los límites tolerables por la comu- nidad internacional que debe reclamar su sanción. Pero los crímenes contra la humanidad trascienden también al individuo porque, al atacar al hombre, se ataca, se niega la humanidad. Es la identidad de la víctima, la humanidad, la que marca su especiicidad”18 .Por esa razón, la concertación para cometer un crimen no alcanza pues este umbral exigido por el Derecho Internacional.
III. CONCLUSIÓN
Estos comentarios a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y las consideraciones sobre la naturaleza de los crímenes de guerra no deben enten- derse como una oposición a caliicar las graves violaciones de derechos humanos cuando lo ameriten como crímenes de lesa humanidad. Debemos destacar que la adecuada utilización de esta noción por jueces y Comisiones de Verdad ha contribuido de manera notable a combatir la impunidad, así como las importan- tes contribuciones de los tribunales penales internacionales que resucitaron la igura y la fortalecieron después de estar dormida durante décadas después de los juicios pioneros de Nuremberg y Tokio. Es de esperar que la Corte Penal In- ternacional continúe aianzando la jurisprudencia sobre los crímenes de sistema y entre ellos los de lesa humanidad ocupen un lugar destacado.
18 Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, en el caso Erdemovic, sentencia del 29 de noviembre de 1996, párr. 27 y 28.