El día 30 de noviembre del 2017, se publicó en el Diario El Peruano, la Ley 30689 - “Ley que modifica el Título VI de la Ley 28094, Ley de Organizaciones Políticas, y la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, con el fin de prevenir actos de corrupción y el clientelismo en la política”, cuyo artículo 3 incorpora un nuevo impedimento para contratar con el Estado regulado en el literal r) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado (LCE), conforme al texto siguiente:
“Artículo 11. Impedimentos
11.1 Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente ley, las siguientes personas: […]
r) Las personas jurídicas nacionales o extranjeras que hubiesen efectuado aportes a organizaciones políticas durante un proceso electoral, por todo el período de gobierno representativo y dentro de la circunscripción en la cual la organización política beneficiada con el aporte ganó el proceso electoral que corresponda”.
Podemos observar desde el nombre de la Ley, que su finalidad es prevenir actos de corrupción y el clientelismo en la política, razón por la cual mediante esta Ley se modifican los artículos 29, 30, 31, 34, 36, 40 y 42; e incorporan los artículos 30-A. 30-B. 36-A y 40-A de la Ley de Organizaciones Políticas (LOP). Asimismo, incorpora el literal r) en el numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), materia del presente trabajo.
Entendemos como corrupción,44 al hecho de solicitar, ofrecer, otorgar o aceptar, directa o indirectamente, cualquier ventaja indebida o la promesa de una ventaja indebida, que afecte al ejercicio normal de una función o al comportamiento
44 PAREDES (2018) dice: “Debemos separar la paja del trigo; entender que el
problema de la corrupción no es nuevo ni se acabará con encarcelar a unos cuantos corruptos, sean estos políticos, burócratas, empresarios, militares o meros imbéciles.”
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exigido al beneficiario del soborno, de la ventaja indebida o de la promesa de una ventaja indebida.45
El DS 042-2018–PCM46 – Decreto Supremo que establece medidas para
fortalecer la integridad pública y lucha contra la corrupción - define a la corrupción en el numeral 3.2 de su artículo 3 como el “maluso del poder público o privado para obtener un beneficio indebido; económico, no económico o ventaja directa o indirecta; por agentes públicos, privados o ciudadanos; vulnerando principios y deberes éticos, normas y derechos fundamentales.” Respecto al clientelismo, este es un fenómeno netamente político y de gobierno, que describe un tipo de relación entre funcionarios y civiles, cuya esencia radica en un intercambio de favores dentro de una relación de mutuo beneficio, donde los civiles obtienen tratamientos excepcionales por parte del funcionario, como favores, concesiones, privilegios y exenciones que les representan un provecho, mientras que este, por su lado, obtiene un beneficio recíproco a cambio del favor concedido, típicamente apoyo con votos en tiempos electorales, o cualquier otro apoyo para mantenerse en el poder. El clientelismo, por tanto, describe un arreglo de intercambios cuya naturaleza es claramente informal: «si me das eso, te doy esto», en una transacción en la que ambos ganan apoyándose mutuamente.47
Desarrollados ambos conceptos, entendemos la razón por la cual la misma Ley 30689, señala que su finalidad es la de prevenir actos de corrupción y el clientelismo en la política, añadiendo el literal r) al numeral 11.1 del artículo 11 de la LCE donde se impide a los aportantes de organizaciones políticas, participar en contrataciones con el Estado, como lo analizaremos más adelante.
Ahora bien, ¿qué tiene en común este nuevo impedimento con los demás desarrollados en la LCE? todos tienen como finalidad evitar que un grupo de personas naturales o jurídicas (los impedidos) se vean beneficiados o favorecidos en procesos de selección, perjudicando tanto el interés general
45 Concepto extraído del artículo 2, del Capítulo I del Convenio Civil sobre la
Corrupción del Consejo de Europa de 1999.
46Decreto Supremo publicado en el Diario Oficial El Peruano el día 22 de abril de
2018.
47 Se puede encontrar el desarrollo de esta definición en la siguiente página web
del portal: http://contrapeso.info/2015/que-es-clientelismo-politico/ (visto el 05 de abril de 2018).
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como los legítimos intereses de los demás participantes (GÓMEZ,2013b). En el caso del impedimento r), materia de análisis del presente trabajo, resulta lógica su inclusión en el numeral 11.1 del artículo 11º de la LCE debido a que puede entenderse que los aportes podrían ser una especie de “intercambio de favores” por parte de los aportantes a cambio de contratos con el Estado.
En razón a lo señalado, y para efectos del presente trabajo, se ha denominado “impedimento de los aportantes a organizaciones políticas” al literal r), siendo esta característica la que lo diferencia del resto de impedimentos, pues como se ha señalado, el que su finalidad sea prevenir la corrupción y el clientelismo, no es exclusivo de este impedimento, sino que por el contrario, es una característica común a todos ellos. Con este nombre lo que pretendemos es circunscribir el ámbito de acción u operaciones de esta nueva causal.
A continuación, analizaremos el nuevo impedimento para contratar con el Estado para poder entender sus alcances y deficiencias, luego de lo cual se realizarán las recomendaciones correspondientes en base a las deficiencias detectadas, de forma que pueda cumplirse la finalidad buscada por el legislador: evitar la corrupción y el clientelismo.
3.2. Antecedentes del impedimento de los aportantes a organizaciones