Existen básicamente dos condiciones para que se configure el impedimento regulado en el literal r) del numeral 11.1 del artículo 11 de la LCE: i) Que se trate de una persona jurídica nacional o extranjera, y ii) Que haya realizado aportes a organizaciones políticas durante el proceso electoral.
i) Que se trate de una persona jurídica nacional o extranjera:
Respecto a la primera condición, se debe señalar que entendemos por persona jurídica una ficción creada por el legislador a efectos de reconocer derechos y establecer obligaciones y cuya personalidad es independiente de cada uno de sus miembros. Dentro de esta definición, tenemos a personas jurídicas nacionales o extranjeras, ambas incluidas en el impedimento para contratar con el Estado al que hace referencia el literal r).
Ahora bien, lo primero que llama la atención de esta restricción del derecho de contratar con el Estado es la exclusión de las personas naturales. Es decir, toda persona jurídica que haya efectuado aportes a organizaciones políticas durante un proceso electoral se encuentra impedida para ser participante, postor, contratista y/o subcontratista, sin embargo, las personas naturales no cuentan con dicho impedimento. Por tanto, toda persona natural es libre de realizar aportes sin que exista la posibilidad de verse impedido de contratar con el
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Estado (cuando la organización política a la que aportó gane) debido a ese aporte50.
Resulta muy extraña la exclusión por parte del legislador, de las personas naturales de este nuevo impedimento, y no parece ser una mera equivocación u omisión, sino que por el contrario, pareciera que ha querido plantear la “salida” a los aportantes para evitar la aplicación del impedimento sin que las organizaciones políticas se vean afectadas.
Ahora bien, como sabemos, detrás de toda persona jurídica, en última ratio, existen personas naturales, como son los accionistas, representantes, apoderados, etc. quienes se ven beneficiados con las ganancias de la persona jurídica. Resultaría por tanto muy sencillo que sea a través de estas personas que las empresas realicen los aportes a las organizaciones políticas y así evitar la aplicación del impedimento y poder contratar con el Estado. Asimismo, existen empresas vinculadas que se pueden ver beneficiadas por la intervención de personas naturales.
En efecto, lo que busca la incorporación de este nuevo impedimento para contratar con el Estado, es evitar la corrupción y el clientelismo, es decir, que el motivo de la realización de los aportes a las organizaciones políticas no tenga como finalidad verse beneficiados con contratos con el Estado. Se pretende que no sea una “compra de favores a futuro”, esto es, que una persona jurídica no aporte a una campaña con la finalidad de asegurar en un futuro (cuando esta organización política gane) contratos con el Estado.
La intención es válida, e incluso la considero necesaria, sin embargo para que su finalidad se cumpla, el impedimento debe encontrarse correctamente formulado, y ya hallamos un primer cuestionamiento al no incluir a las personas naturales, quienes pueden aportar sin verse impedidos de contratar con el Estado, es decir conseguir por la vía indirecta lo que no se puede por la directa.
Ahora bien, en el supuesto que se impida a las personas naturales además de las personas jurídicas, se podría pensar que quedaría nula la posibilidad de un aporte a las organizaciones políticas, sin embargo esto no es así. No es que por que se impida contratar con el Estado a todo aportante de organizaciones
50 El Artículo 30 de la LOP, modificado por la Ley 30689, señala que los aportes
de las personas naturales no pueden superar las ciento veinte (120) UIT al año, es decir, se ha establecido un tope máximo anual para su aporte.
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políticas, estas se van a quedar sin aportes, sino que por el contrario, lo que ocurrirá es que aportarán únicamente quienes tengan un real interés en que esa organización política gane, ya sea porque comparten ideales, porque les parece la mejor opción, etc. Lo que sí se evitará es que la finalidad del aporte sea un beneficio a futuro como consecuencia de ese aporte.
Por tanto, el impedir la contratación con el Estado tanto a personas naturales como jurídicas que aporten a organizaciones políticas, tendrá básicamente dos consecuencias: i) que los aportantes sean sólo quienes tienen una real convicción en los ideales defendidos por la organización política, es decir, no aportan con la finalidad de verse beneficiados en un futuro; y ii) que dejen de recibir aportes de personas (naturales o jurídicas) que tienen intención de contratar con el Estado.
¿Qué pasará entonces con aquellas personas naturales o jurídicas que teniendo una real convicción en los ideales de la organización política quieren además contratar con el Estado? Para empezar, no podemos partir de la idea que todo aportante de organizaciones políticas busca beneficiarse con contrataciones con el Estado, es decir, no todo es corrupción. Sin embargo, se tiene que buscar la manera de evitar estos actos maliciosos y al hacerlo, podrían verse perjudicadas también personas que actúan de buena fe. Frente a esto, y teniendo en cuenta el entorno en que nos encontramos actualmente, debe primar el resguardo del interés público, a pesar que algunos pocos se vean perjudicados., Por tanto, a este grupo de personas les quedará evaluar sus opciones y decidir si aportan a la organización política o si contratan con el Estado.
Lo ideal sería analizar en cada situación concreta si una contratación con el Estado es resultado directo de un aporte efectuado a la organización política, es decir, que el hecho de que no sea el mejor postor quien gane, o que las bases se hayan realizado dirigidas a que gane un postor específico, etc. sea el resultado de un aporte a la organización política ganadora. Sin embargo, la realidad es que esto resulta muy difícil ya que requiere una fiscalización minuciosa, lo cual además de personas y dinero, requeriría de tiempo para realizar una investigación individualizada lo que retrasaría las contrataciones, y como consecuencia se convertirían en ineficientes.
Por otro lado, podemos observar que el impedimento hace referencia a una clasificación de las personas jurídicas: nacionales o extranjeras. Esta
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clasificación también salta a la vista pues pareciera que por algún motivo el legislador ha querido enfatizar que el impedimento abarca a ambas.
Así como el legislador señaló esa clasificación, también pudo haber utilizado otra clasificación, como por ejemplo a las personas jurídicas con y sin fines de lucro, o personas jurídicas públicas y privadas, etc. Sin embargo, si se van a señalar todos los supuestos de una misma clasificación, carece de sentido que las mismas sean especificadas, es decir, en la clasificación “territorial” (por denominarla de alguna forma) de las personas jurídicas, tenemos las nacionales y extranjeras, no existiendo un tercer tipo de persona jurídica dentro de esta clasificación, por tanto, si se menciona que las personas jurídicas nacionales y extranjeras se encuentran impedidas, no se excluye a ninguna persona jurídica. Siendo así, resulta innecesario hacer mención específica de esta clasificación al configurar el impedimento, bastando con que se señale “personas jurídicas” y se entiende que tanto las nacionales como las extranjeras, se encuentran incluidas en el impedimento.
ii) Que haya realizado aportes a organizaciones políticas durante el proceso electoral:
Respecto de la segunda condición para la configuración del impedimento regulado en el literal r) del numeral 11.1 del artículo 11 de la LCE, este hace referencia a la realización de aportes a las organizaciones políticas durante el proceso electoral. Correspondería por tanto, definir en primer lugar a las “organizaciones políticas”, luego a los “aportes” y finalmente “proceso electoral” para comprender esta segunda condición para la configuración del impedimento de los aportantes a organizaciones políticas.
El Reglamento del Registro de Organizaciones Políticas (ROP),51 define a la organización política en el artículo VI de su Título Preliminar como la asociación de ciudadanos interesados en participar de los asuntos públicos del país dentro del marco de la Constitución Política del Perú, la LOP y el ordenamiento legal vigente. Se constituyen como personas jurídicas de derecho privado por su inscripción ante la Dirección Nacional de Registro de Organizaciones Políticas.
51 Aprobado mediante la Resolución Nº 0208-2015-JNE y modificado mediante
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Por tanto, dentro de las organizaciones políticas encontramos a los partidos políticos que son de alcance nacional, los movimientos regionales que son de alcance regional o departamental, las organizaciones políticas locales que son de alcance provincial o distrital y las alianzas electorales.
Por su parte, cuando el impedimento menciona los “aportes”, hace referencia a contribuciones que efectúan, en este caso las personas jurídicas, las que pueden ser en dinero o en especie. Lo que se busca evitar es que esos aportes efectuados a las organizaciones políticas, hagan las veces de pagos a cambio de beneficios a favor del aportante, si es que la organización política a quien se efectúo el aporte gana las elecciones.
Adicionalmente, para que se configure el impedimento, existe un periodo dentro del cual se debe haber realizado el aporte a la organización política y esto es durante el proceso electoral.
El proceso electoral, de acuerdo al artículo 79 de la Ley 26859 – Ley Orgánica de Elecciones –, es el periodo que abarca desde la convocatoria de Elecciones hasta 15 (quince) días después de la promulgación de los resultados. Por tanto, todas las personas jurídicas que aporten a organizaciones políticas durante este periodo, se verán impedidas de contratar con el Estado si es que dicha organización gana las elecciones.
Ahora bien, surge la primera interrogante respecto a esta condición para la configuración del impedimento, y es la siguiente: ¿Qué pasa si el aporte es efectuado antes o después del periodo electoral? De acuerdo a lo señalado en el artículo, el aportante no se encontraría impedido de contratar con el Estado, sin embargo ¿Si el aporte se realiza luego del proceso electoral, no sería más obvia la “compra de favores”? En efecto, considero que sí, que existe una estrecha relación entre el tiempo en que se efectúa el aporte y la posibilidad de una “compra de favores” ya que mientras más lejana se encuentren las elecciones, menos opciones habrá de “cobrar” el favor debido a diversos factores.
Para entender mejor lo señalado, lo explicaré con ejemplos:
Situación Nº 01: una persona aporta a una organización política cuando recién inicia el proceso electoral, digamos que sea a pocos días de la convocatoria. Este es un momento en el que los ciudadanos recién están tomando conocimiento de los postulantes, aún no conocen sus propuestas, etc. Siendo así, vemos que mientras más cercanas se encuentren las elecciones, mayor
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cantidad de personas sabrán por quién votar.52 Por tanto, quien tiene un interés de aportar con la finalidad de verse beneficiado en un futuro con contrataciones con el Estado, tendrá menos opciones de conocer al ganador ya que mientras más tiempo pase hasta la realización de las elecciones, pueden ocurrir más situaciones que puedan variar las preferencias en los candidatos, por tanto, mayor incertidumbre de quién será el ganador.
Situación Nº 02: una persona aporta a una organización política al inicio del proceso electoral. Este partido aún no sabe con certeza quiénes serán sus aportantes y cuáles serán sus aportes, puesto que muchos de ellos se van sumando en el transcurso del proceso electoral. Siendo así, en caso el aportante busque “cobrar favores” estos dependerán además del resto de aportantes, y mientras más tiempo exista antes de las elecciones, la incertidumbre también será mayor.
Como estas, existen más situaciones que demostrarían que mientras mayor tiempo exista hasta las elecciones, menor es la posibilidad de un aporte con la finalidad de beneficiarse. Es por ello que el legislador ha buscado establecer un “periodo” dentro del cual todas las personas jurídicas que realicen aportes, se verán impedidos de contratar con el Estado, en caso la organización política gane las elecciones.
Ya analizamos qué pasa mientras mayor tiempo existe antes de las elecciones (menor posibilidad de corrupción). ¿Será entonces que, mientras más cercanas son las elecciones, es mayor la posibilidad de corrupción? Pareciera ser que la respuesta es afirmativa. Y es que, por ejemplo, teniendo mayores probabilidades de saber quién será el ganador, aquellos interesados en aportar con la finalidad de obtener beneficios, podrán hacerlo directamente al candidato favorito.
Como señala VELEZMORO (2018),53 otras opciones son, aquellas empresas grandes que aportan a los partidos políticos favoritos, así garantizan que gane quien gane, ellos obtendrán beneficios. Un claro ejemplo de esto es el Caso Odebretch, el cual se encuentra en investigación actualmente. Sin embargo, con la incorporación de las personas jurídicas a la lista de fuentes de financiamiento
52 Aun teniendo en cuenta que la mayoría de los electores no conoce por quién
votará. Como señala SAUSA (2014), casi el 75% de electores vota sin informarse.
53 VELEZMORO, F. En entrevista realizada para el presente trabajo. Ver anexo
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prohibida en la LOP,54 en principio, se anula la posibilidad de que estas situaciones se repitan.
Por otro lado, ¿Qué pasa con aquellos aportes realizados luego del proceso electoral, es decir, luego de 15 días de la promulgación de resultados? La normativa no dice nada al respecto, es decir, quienes aporten a partir de los 15 días de la promulgación de los resultados, en adelante, no se verán impedidos de contratar con el Estado.
Al respecto, VELEZMORO señala que el motivo sería que estos aportantes no colaboraron con que la organización política gane las elecciones, lo cual no descarta actos de corrupción en caso la finalidad sea obtener beneficios a cambio. RETAMOZO55 coincide con esta opinión y añade que un aporte luego de ganadas las elecciones no tiene sentido pues se necesita el dinero para la campaña y no después.
La realidad es que las organizaciones políticas necesitan de los aportes para poder desarrollarse como tales, el problema se encontraría en los beneficios que se buscan obtener a través de ellos. Por tanto, se requiere una regulación de los mismos, la cual se encuentra en la Ley de Organizaciones Políticas (LOP), que ha sido modificada justamente en estos temas también mediante la Ley Nº 30689 y añade el literal r) a los impedimentos para contratar con el Estado, siendo que todas las modificaciones buscan evitar los actos de corrupción y clientelismo en la política, objetivo que parece no alcanzar, como analizaremos más adelante.
Suponiendo que se cumplan las dos condiciones o requisitos para la configuración del impedimento regulado en el literal r) del artículo 11 de la LCE (que el aportante sea una persona jurídica nacional o extranjera y que realice el aporte a la organización política dentro del periodo electoral), corresponde analizar a continuación los ámbitos bajo los cuales se aplicará el impedimento.
54 Incorporación que se da también con la modificación del artículo 31 de la LOP
por la Ley 30689 que hace referencia a las fuentes de financiamiento prohibido de las organizaciones políticas.
55 RETAMOZO, A. en entrevista realizada para el presente trabajo. Ver anexo
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