Al margen de las ventajas teóricas del principio consensual, entre las que se cuenta la facilitación de los intercambios, la más rápida circulación de la riqueza y la protección al comprador; es también necesario señalar que la doc- trina reconoce una serie de problemas que se producen con un sistema con- sensual puro, específicamente referidos a la seguridad jurídica de los adqui- rentes. Así, pues, el consenso descarta, en principio, la utilización de un instrumento publicitario para dar a conocer las transferencias y, en general, para noticiar el estado jurídico de los inmuebles. En esta situación, el poten- cial adquirente se encuentra en graves dificultades para determinar quién es el propietario de un bien, y cuáles son las cargas que le afectan.
Con relación al primer problema (la propiedad), el potencial comprador puede recurrir al estudio de los títulos del vendedor (y de los precedentes), pero siempre cabe que este haya procedido a una doble venta, contra lo que el consenso queda inerme. En efecto, si la preferencia es al título más antiguo, entonces un comprador no tiene mecanismos fiables para descartar el riesgo consistente en que el vendedor ya hubiese dispuesto con anterioridad del bien. Con relación al segundo problema (las cargas), debe tenerse en cuenta que estas afectan la propiedad territorial (por ejemplo: las hipotecas), pero no
(99) FRANZONI, Massimo. “La evolución de la responsabilidad civil a través de sus funciones”. En: VV.AA. Estudios sobre la responsabilidad civil. ARA Editores, Lima, 2001, traducción de Leysser
tienen exteriorización posesoria y, por ello, en estos casos, es imprescindible contar con algún sistema publicitario que se constituya en una excepción del principio consensual. En caso contrario, el sistema crediticio y financiero no despega, pues faltaría la más mínima seguridad en las operaciones bancarias.
Vale acotar que el registro declarativo busca atenuar los problemas deri- vados de la doble disposición de los bienes, así como de dar entrada a la publi- cidad de las cargas, conforme veremos con más detalle en el acápite próximo.
Sin embargo, el sistema consensual tiene el defecto intrínseco de la clan- destinidad, por lo cual las transferencias pueden quedar ocultas en daño de terceros. En tal sentido, pueden presentarse dos compradores sin que uno sepa del otro; o un comprador que dolosamente no es informado de la presen- cia de cargas en el inmueble; o del comprador que no llega a enterarse de los embargos o medidas judiciales previas que se han dictado sobre el bien que ha adquirido, prácticamente a ciegas.
Por tal motivo, la fórmula para lograr que los títulos de adquisición y transmisión de inmuebles sean de público conocimiento es mediante el sis- tema de registro. De esta forma, la publicidad de los títulos ayuda a cono- cer si el enajenante ya dispuso del derecho, con lo que se evita la doble venta; además, permite determinar las cargas o gravámenes de la cosa, con lo cual se evita la transferencia como libre de algo gravado. En teoría, los fraudes, estafas y engaños se reducen sensiblemente con la consulta del registro. Es cierto que otros problemas quedan latentes (posesión contradictoria de un ter- cero, por ejemplo), pero ellos pueden indagarse y verificarse por otros medios, alejados del registro, con lo cual el riesgo en general queda sensiblemente reducido.
Los franceses que instituyeron por primera vez el principio consensual en el Código Civil de 1804, sin embargo, rápidamente advirtieron los problemas prácticos que se presentaron, especialmente en la constitución de hipotecas y en la seguridad de acreedores e inversionistas. Por la Ley de 1855 se reestable- ció el sistema llamado de “transcripción” (publicidad registral de los títulos), que había vivido brevemente durante la época revolucionaria. Es evidente que la Ley de 1855 se encuentra en la ruta de superar los defectos del principio consensual puro, mediante la importante regla que establece la preferencia del título inscrito en relación con el no-inscrito, por virtud de lo cual, el riesgo de la doble venta disminuye considerablemente; asimismo, se establece que las cargas o gravámenes no registradas no se oponen al nuevo titular inscrito. En consecuencia, un sujeto que compra e inscribe disuelve (“limpia”) todos los derechos no inscritos, que no le afectan ni perjudican.
Las otras legislaciones, europeas y latinoamericanas, rápidamente intro- dujeron el sistema del registro, el cual se encuentra generalizado en el siglo XIX. El Perú, por ejemplo, lo instaura en virtud de una ley de enero de 1888, luego del fracaso de la guerra del Pacífico, como un mecanismo para consti- tuir un sistema financiero moderno; atraer capitales a la agricultura, indus- tria, minería y concesiones; y, en buena cuenta, salir del marasmo económico que había significado el conflicto armado.
Pues bien, en el sistema generalizado de intercambio, propio del capi- talismo, los particulares buscan precaverse con el fin que las promesas sean finalmente cumplidas, esto es, que las legítimas pretensiones de los contratan- tes no queden defraudadas. Así surge la necesidad de asegurar los intercam- bios, de reducir a la mínima expresión el riesgo de los productores y comer- ciantes, de proteger sus adquisiciones. Este es el fundamento que se encuentra detrás de la creación del registro.
Por tal motivo, los teóricos italianos modernos señalan que el registro constituye un mecanismo que fundamentalmente “corrige” o “redimensiona” el principio consensual (Mariconda), en cuanto disminuye los riesgos que le afectan. Se trata, pues, de una corrección del sistema dentro del mismo, sin salirse de él. El principio consensual se encuentra en plena vigencia, rige, pero redimensionado por el registro.