Methodological design

A manera de referencia, indicamos la tarea de consultoría realizada para el COFEMA16_{, por el doctor Néstor Cafferatta. Pueden citarse sus aspectos centra-}

les, que nos parecen sumamente didácticos, completos, profundos y esclarecedo- res, lo cual es una constante en este autor siendo las citas las que él indica en su tarea, sin perjuicio de algunas glosas que nos corresponden..

“[…] A) ¿Qué se entiende por presupuestos mínimos (PPMM)?

1. Por presupuestos mínimos se entiende normas de base, umbral, comunes en el sentido que constituyen denominador común –sobre las cuales se va a construir el edificio total normativo de la tutela ambiental Argentina de organización federal–.

[…] Son institutos básicos comunes para todo el territorio nacional que son ple- namente operativos y eficaces en cada provincia o municipio […]17_.

B) ¿Qué se entiende por normas que contengan los PPMM de protección? Una buena guía para incorporar equilibradamente a la ley de presupuestos míni- mos los rubros y materias que corresponda incluir, y para a la vez no extralimitar su cuantía y su carácter lineal (mínimo) […] El objetivo finalista de la competencia del 15 _{La gestión iniciada en el 2003 a cargo del Dr. Jorge Amaya que compartimos, acordó políticamente con}

el COFEMA el debate reglamentario de dichas normas en un esfuerzo de acercamiento a las posiciones del debate en torno a presupuestos mínimos, lo cual en los tiempos del COFEMA, dilató los consensos para ello, aunque se hubo de avanzar en materia de PCB, teniéndose el texto respectivo.

16 _{El COFEMA requirió informes a varios especialistas: N. Cafferata, Juan R. Walsh, A. Moyano y J.}

Silva sobre el tema, en trabajos realizados hacia fines del 2003.

17 _{Falbo, Aníbal José, “La información ambiental como principio rector de la protección del ambiente”,}

Congreso es el protectorio mínimo. Todo reglamentarismo que exceda a esta direc- triz habrá de ser propio de las normas provinciales complementarias […].

C) ¿Qué materias pueden regularse bajo esta figura?

El contenido materia de las normas de PMPA es amplio, diverso, transversal. [...] Pueden ubicarse dentro del derecho público y /o privado, a su vez, muchas de estas reglas son de orden público18 _[…].

Asimismo, pueden instrumentarse en normas de derecho común y /o en normas federales. Y abordar temáticas no sólo de derecho de fondo o sustantivo, sino tam- bién, excepcionalmente, de derecho administrativo, derecho procesal, régimen jurídi- co de los recursos naturales.

Aunque está claro, en nuestra opinión, que el régimen de protección ambiental que básicamente debe establecer este tipo de normativa estatal nacional o federal, debe girar alrededor de la idea de la responsabilidad. Fijando pautas eficientes de precaución, prevención, recomposición, sanción indemnizatoria, represión, régimen penal, en defensa del medio ambiente, a cuyo fin, resulta necesario uniformar la legis- lación existente”.

D) ¿A qué niveles de competencia alcanzan los PPMM de protección? a) Proveer a la protección del derecho al ambiente definido en el primer párrafo; b) proveer a la utilización racional de los recursos naturales;

c) proveer a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica;

d) proveer a la información y educación ambientales. E) ¿Quién debe reglamentarlas?

Claramente, el autor lo deriva a una labor del Legislativo y Ejecutivo Nacional, tocante a la cuestión de los roles nacionales y provinciales; explicita parte del debate habido en el COFEMA; indica que estos son los roles:

Autoridad nacional:

- Importante en la reglamentación de la normativa en el marco de una interpreta- ción restrictiva.

18 _{Valls, Mario, Derecho Ambiental, 3° edición, “Sección Tercera: El orden público Ambiental”, p. 175,}

1994; Bustamante Alsina, Jorge, “El orden público ambiental”, La Ley, 1995- E, 916; Quiroga Lavié, Humberto: “El estado Ecológico del Derecho”, La Ley, 1996-b, 950; Cano, Guillermo J., “El orden Público Ambiental”, La Ley, 1979-A, 224.

Autoridad Provincial:

- Legislativa: para la complementación de la normativa de presupuestos mínimos nacional. En los casos de leyes ya existentes y en los casos en que fuere necesario, éstas deberán amoldarse a los nuevos presupuestos mínimos (principio de congruencia). - Ejecutivo: posee competencias según las pautas del derecho administrativo lo- cal. Éstas deberán actuar en forma complementaria a las leyes provinciales.

F) ¿Cómo armonizar la complementación normativa?

Este punto se resuelve por el principio de integración del Artículo 5º de la Ley Nº 25.675. G) ¿Puede el Congreso delegar al Poder Ejecutivo Nacional a PPMM? ¿Qué cuestiones?

“El Congreso puede encomendar que el Ejecutivo, por vía reglamentaria, regule puntualmente normas que en su conjunto, integran el concepto de PMPA, con la salvedad que dicha autorización deberá establecer claramente la política legislativa, patrones o estándares inteligibles, que habrán de observarse […], o como lo denomina la doctrina, ‘delegación impropia’, o según la jurisprudencia sentada por Corte Supre- ma de la Nación (in re ‘Cocchia’)”.

H) ¿Quién puede reglamentar las normas que contengan PPMM? Excepcionalmente, por vía de resolución de la SAyDS.

Estas facultades ejecutivas, de reglamentación, son de contenido estrictísimo, acentuadamente restringido, o extremadamente limitado (no olvidemos que las nor- mas de PMPA, tienen su complemento maximizador en la legislación provincial)’’.

I) ¿En caso de que el PEN pueda reglamentar una ley de PPMM, esta regla- mentación constituye PPMM? ¿Tiene vigencia para las provincias?

“El PEN puede reglamentar una ley de presupuesto mínimo, la que tendrá la misma vigencia que la propia ley, en cuanto constituye norma secundaria, sublegal. Asimismo, con las observaciones formuladas más arriba, la SA y DS, por medio del dictado de resoluciones”.

J) ¿Quién es Autoridad de Aplicación (AA) de las normas que contengan PPMM? “[…] ‘La reforma ha reconocido implícitamente que cuidar el ambiente es respon- sabilidad prioritaria del poder tiene jurisdicción es, como principio, local –provincial y municipal–. No obstante, el perjuicio al ambiente no suele detenerse localmente, porque es movedizo, más allá del lugar de origen; la interdependencia del ambiente, es entonces, un parámetro que sirve de guía, y que convoca al estado federal a fijar los presupuestos mínimos de protección, estos rigen tanto para el ámbito local, donde acaso puede cir-

cunscrito el perjuicio sin difusión extrajurisdiccional, como más allá de él, en el supuesto habitual de que el problema ambiental no sea jurisdiccionalmente divisible’19_”.

K) ¿Si hubiera más de una AA, cuál sería la competencia de cada una? “[…] Ahora bien, deberá tenerse en cuenta que la Nación ejerce una competen- cia en la materia, que se podría calificar de estratégica (siguiendo la clasificación que introdujera en nuestra doctrina Guillermo Cano, siguiendo la exposición de Sand, P., ‘Legal Systems for environmental protection’, Roma, 1972, editada por FAO, p. 33) en la formulación de políticas y planes en abstracto o en general, de legislación de base PMPA, coordinación de los órganos interjurisdiccionales. Asimismo correspon- de al Estado Nacional una tarea de inteligencia, en la recopilación, procesamiento de información ambiental común nacional.

Todo ello con fundamento, y a la luz, de los Artículos 41 en materia de protección ambiental, 45 incisos 10 (navegación fluvial, puertos y aduanas), 12 (legislación de fondo), inciso 13 (comercio exterior e interprovincial), 18 (cláusula de progreso en general, policía de prosperidad), el nuevo inciso 19 (desarrollo humano, progreso con justicia social), incisos 20 y 24 (Tratados internacionales), inciso 32 (poderes implíci- tos), Artículo 126 (poderes delegados) de la Constitución Nacional.

En cambio, corresponde a la jurisdicción del Estado provincial, todo lo relativo a la jurisdicción; decisión de conflictos individuales, aplicación de la ley; y de opera- ción; aplicación concreta de la política ambiental o en particular, desarrollo de la normativa de complementación, prestación de servicios públicos locales ambientales, etcétera, conforme los Artículos 121 (poderes reservados), 122, 123 (autonomía pro- vincial) 124 (poderes reservados por las provincias, Cuidad de Buenos, dominio origi- nario de los recursos naturales) 125 (poderes concurrentes con el Gobierno Federal) 127 (Ciudad Autónoma de Buenos Aires)”.

L) ¿La Autoridad Ambiental Nacional tiene competencia en jurisdicción provincial?

“La Autoridad Ambiental Nacional tiene competencia en jurisdicción provincial, por excepción, en aquellos casos o situaciones; actividades, o emprendimientos, rela- cionados con establecimientos de utilidad nacional, hechos de contaminación con afec- tación que exceda el límite de las fronteras provincial, transporte interjurisdiccional de incidencia ambiental, obras y servicios públicos interprovinciales, bajo jurisdicción na- cional, entre otras materias”.

19 _{Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Buenos Aires, Ediar, Tomo I-B,}

M) ¿Qué se entiende por ‘Jurisdicciones Locales’?

“[…] Creemos que la postura aceptada es la que expresa claramente Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional (Tomo I, Ca- pítulo IV, La Reforma de 1994, Buenos Aires, 1995, p. 304), para quien ‘de lo que ahora no queda duda es de que la ejecución y aplicación de la legislación del Con- greso se rige por la regla del Artículo 75, inciso 12, que es la clásica del anterior Artículo 67, inciso 11: la competencia legislativa del Congreso no altera las jurisdic- ciones locales’.

‘En efecto, la expresión ‘sin que aquellas (las normas nacionales sobre presupues- tos mínimos) alteren las jurisdicciones locales’ termina de conceptuar la distribución de competencias al aclarar que son las provincias, en principio, quienes deben aplicar por medio de sus propios organismos provinciales (administrativos o judiciales) la legislación dictada por la Nación que rige un informe y relativamente en todo el país. La reserva dispuesta no significa que en ningún caso puede intervenir la justicia federal, pues sub- siste la atribución de competencias del Artículo 116 CN, en especial en atención a la difusión espacial indeterminada que puede ofrecer una problemática ambiental concre- ta, en cuyo caso los órganos federales (administrativo y judicial) deben intervenir’”.

N) ¿Qué se entiende por: ‘sin alterar las jurisdicciones locales’?

“[…] En ámbito de inmunidad jurisdiccional local, se refiere a los atributo de control, fiscalización aplicación, de la normativa ambiental de base, presupuesto míni- mos de protección del ambiente. De allí que la Corte Suprema de la Nación, in re ‘Rocca, Magdalena c/ Provincia de Buenos Aires s/ inconstitucionalidad” (Jurispru- dencia Argentina, 1995- IV, 64; La Ley, 1996- B, 137; DE- 164-725), sostuvo como propio del derecho provincial, derecho público local y de competencia de los poderes locales ‘todo lo concerniente a la protección ambiental’ […] para el bienestar de la comunidad para la que gobiernan”.

Ñ) ¿Qué mecanismos correctivos se pueden aplicar si se produjera la alte- ración de las jurisdicciones locales?

Los mecanismos idóneos preventivos pasan por el diálogo fecundo y la concerta- ción, entre la Nación y las provincias, a cuyo efecto el COFEMA se constituye en el ámbito adecuado para el logro de este objetivo […]”.

O) ¿Qué mecanismos correctivos se pueden aplicar si se produjera la alte- ración de las jurisdicciones locales?

“[…] La Corte Suprema deberá hacer efectivo el ejercicio de su facultad diri- mente [...] (‘La Pampa, Provincia de v. Mendoza, Provincia de s/ acción posesoria de aguas y regulación de usos’ (Fallos: 310:2478) y, en especial, el voto en disidencia del

juez Fayt), [que] lleva a sostener que la facultad dirimente del superior tribunal conte- nida en el actual Artículo 127 CN, es aplicable a la contienda aquí en examen. Esta inteligencia está esbozada en el voto de la mayoría del precedente tantas veces citado cuando expresa que ‘el delicado equilibrio del sistema federalista, que asegura la armonía y el respeto recíproco de los Estados Provinciales, y la de estos con el poder central, requería que [...] la Corte Suprema interviniese para resolver las querellas entre esos organismos autónomos partes del cuerpo de la Nación’’”.

P) ¿En qué medida puede tener injerencia un nivel de competencia sobre otro en los casos en que no se cumpla con lo prescrito una norma de PPMM?

“Puede darse esta situación de intervención de un nivel de competencia sobre otro, excepcionalmente, en relación a normas de orden publico ambiental, que conllevan la concurrencia de competencia, y presuponen hechos de extrema gravedad institucional, y conmoción de la comunidad nacional y/o provincial, según las circunstancias del caso particular. En esta hipótesis, es probable que se susciten conflictos jurisdiccionales, lo que lleven a la pretensión de ingerencia de un nivel de competencia sobre otro, para resolver la problemática que los acucia”.

Q) ¿Cómo se reparten las competencias en un ámbito de interjurisdicciona- lidad provincias/Nación, provincias/provincias, provincias/países limítrofes, y Nación/países limítrofes?

“[…] Va a llegar a ser completamente usual que más de una Administración pública contribuya simultánea o sucesivamente a la producción de lesiones en los bienes o derechos de los habitantes, como resultado de sus conductas (hechos, actos, u omisiones). En casos así, nos encontramos con la figura de las responsa- bilidades concurrentes, y como consecuencia surgen las siguientes preguntas: ¿cómo se exigirá esa responsabilidad pública extracontractual a cada uno de los partici- pantes en la producción del resultado lesivo? Nadie niega que todo daño cometido por las distintas Administraciones debe ser reparado, pero la cuestión está en el modo en que deberá hacerlo frente a la victima, o sea, en otras palabras, ante la existencia de una pluralidad de sujetos de la obligación de resarcir, habrá que analizar si se trata, frente a la víctima, de obligaciones mancomunadas, solidarias o in solidum”.

R) ¿Cómo se articulan las competencias ambientales provinciales con las competencias específicas de los entes u organismos nacionales de regulación, existe subordinación?

“La necesidad de marcos regulatorios revela elocuentemente la insuficiencia del llamado libre juego de las fuerzas de mercado para asegurar el equilibrio entre sus partícipes que poseen una desigual capacidad de poder y negociación.

En definitiva, la defensa de la parte más débil y la preservación de los bienes públicos constituyen el capítulo más importante de la intervención del Estado que se hace necesario rescatar. La Ley Nº 24.156, vigente desde el 1 de enero de 1993, diagrama un sistema de control a través de dos organismos: la Sindicatura General de la Nación (Art. 96) y la Auditoría General de la Nación (Art. 116)

La reforma constitucional de 1994 amplía el contenido del Artículo 86 inciso 1° del texto de 1853, que así lo decretaba, y añade entre las atribuciones del titular del Poder Ejecutivo la de ser Jefe de Gobierno y responsable político, manteniendo la fór- mula histórica de ‘Jefe Supremo de la Nación’ (Art. 99, inc.1º). La reforma otorga jerarquía constitucional al órgano legitimado para ejercer el control externo: la Auditoría General de la Nación, entidad de asistencia técnica del Congreso que tiene el control de legalidad, gestión, y auditoría de toda la actividad de la Administración pública centraliza- da y descentralizada cualquiera fuera su modalidad de organización (Art. 85)”.

S) ¿Cómo deben interpretarse las leyes que contienen PPMM dictadas por el Congreso de la Nación en el marco de la pirámide jurídica establecida en el Artículo 31 de la Constitución Nacional?

“[…] Sintéticamente, entendemos que el primer peldaño de niveles de nuestro ordenamiento jurídico, está ocupado por el denominado bloque de constitucionalidad, conformado por la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales de Dere- chos Humanos (Art. 75 inc. 22, párr. 2º y 3º). Segundo peldaño: todos los restantes instrumentos internacionales sin rango constitucional (Arts. 27 y 75 inc. 22 párr. 1º, in fine, e inc. 24, párr. 1º in fine). Tercer peldaño: leyes federales y nacionales del Congreso, dentro de las cuales se inscriben las normas PMPA. Los reglamentos del Poder Ejecutivo Nacional de necesidad y urgencia y autónomos. Cuarto peldaño: Reglamento del Poder Ejecutivo Nacional de ejecución y delegados. Quinto Peldaño: Derecho local: provincias (Arts. 5º, 31, 123 y Ciudad de Buenos Aires, Art.129) (Qui- roga Lavié-Benedetti-Cenicacelaya, Derecho Constitucional, Tomo I, p. 525)”.

T) ¿Qué lugar ocupan en la pirámide jurídica, según el Artículo 31 CN, los tratados internacionales en materia ambiental, de los cuales Argentina es parte? “Dada la estructura federal de nuestro Estado, la supremacía constitucional re- viste un doble alcance: a) la Constitución prevalece sobre todo el orden jurídico-políti- co del Estado; b) la Constitución en cuanto federal, prevalece también sobre todo el derecho provincial (y dentro de esta segunda supremacía, prevalece juntamente con la Constitución Federal todo el derecho federal –leyes, tratados, etcétera–); esto se verifica leyendo los Artículos 5º y 31.

Después de la reforma de 1994, es imperioso tener presente una añadidura de suma trascendencia: en virtud del Artículo 75 inciso 22, hay tratados internacionales de derechos humanos que tienen jerarquía constitucional […]”.

U) En caso de la celebración de un tratado internacional que se incorpora por aprobación del Congreso al derecho de la República Argentina, ¿cuáles son las facultades para fijar políticas y reglamentar su implementación por par- te de: a) la secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable; b) la Cancillería; c) el COFEMA; d) las provincias?

En tanto se refieran a tratados internacionales, carecen de injerencia el COFE- MA y las provincias., solo el titular del PE. Así que en los múltiples convenios interna- cionales ambientales caen dentro del área del MREIC y de Secretaría de Ambientes y Desarrollo Sustentable de la Nación.

X) ¿Cómo deben interpretarse las leyes que contienen PPMM según lo es- tablecido en el Artículo 122 de la Constitución Nacional?

“Las normas de PPMM constituyen un nuevo ámbito de poder delegado de las provincias a la Nación; representan una variante de concurrencia, denominada com- plementaria, ya que la materia, protección ambiental, en su legislación básica pertene- ce a su Estado Federal y su legislación detallada y complementaria a las provincias para implementar aquellas obviamente sin contradecir el marco federal dado por la ley de base dictada por el congreso.

En consecuencia, siendo la competencia legislativa del congreso de fuente cons- titucional en la materia ambiental, su ejercicio no implica avasallamiento, invasión, o intervención del gobierno federal en la autonomía de las provincias y de las propias instituciones locales”.

Y) ¿Qué son las normas complementarias que pueden dictar las provin- cias? ¿Cuáles son sus contenidos y alcances?

“[…] ‘Las provincias conservan las competencias necesarias para complemen- tar la legislación sustantiva nacional sin que ésta altere las jurisdicciones locales. Es decir, que podrán complementar, aumentar o generar condiciones que sumen y no resten, a los presupuestos mínimos’20_.

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, se pronunció en el sentido de que ‘ahora las provincias pueden complementarla como, asimismo según hemos visto, los municipios y aun aumentar las condiciones o requisitos impuestos por la nación, pero nunca deben ser menores ni oponerse a ellos’ (in re ‘COPETRO S.A. c. Municipalidad de Ensenada s/ Inconstitucionalidad de la Ordenanza Nº 1.887/1995”, recaído en Acuerdo del 20 de marzo 2002, según el voto del juez doctor Juan C. Hitters, publicado en el BO, DJJ, Boletín 26-09-2002, Año LXI, T. 163, N° 1304)”. 20 _{Dromi, Roberto; Menem, Eduardo, La constitución Reforma. Comentada, Buenos Aires, Ciudad}

“[…] Z) ¿Qué sucede si algún o algunos de los presupuestos mínimos esta- blecidos se contrapone, o simplemente no coincide, con alguna o algunas de las normas hoy vigentes en alguna provincia?

Ya dijimos que los PPMM se integran al tercer peldaño de la pirámide jurídica de nuestro ordenamiento. Que el derecho público provincial público provincial se ubica en el cuarto peldaño, dentro de los niveles jerárquicos de nuestro régimen de derecho. Por lo expresado, PPMM son normas de jerarquía superior que las normas provincia- les. Por lo que de existir normativa vigente en alguna provincia cuya letra o espíritu se contrapone con las normas de presupuestos mínimos de la nación, quedan automáti- camente derogada en forma implícita, o resultan inaplicables, por insconstitucionali- dad de la misma […]”.