En el vigente CP español, la imprudencia se castiga sólo cuando a consecuencia del comportamiento negligente se lesionan determinados bienes jurídicos de especial trascendencia: vida, salud, medio ambiente, etc.
Por lo que se refiere al ámbito de la actuación médica conviene destacar los siguientes delitos: homicidio, lesiones, lesiones al feto y aborto. Por otra parte, nuestro legislador clasifica la imprudencia en grave y leve teniendo en cuenta el grado de infrac- ción del cuidado debido, cifrado en la comparación entre el comportamiento que hubiera debido tener el sujeto y el que realmente tuvo.
Se trata, como es obvio, de una distinción siempre relativa, que puede dar lugar a diferentes valoraciones respecto a un mismo caso. Desde el punto de vista de la gravedad penal del hecho, nuestro legislador relega todos los comportamientos constitutivos de negligencia leve a la calificación de mera falta, mientras que casi todos los comportamientos constitutivos de negligencia grave son calificados como delito; por lo demás, la calificación como imprudencia profesional sólo cabe cuando previamente se ha graduado la imprudencia como grave, todo lo cual permite afirmar que la
calificación como leve o grave del comportamiento negligente reviste suma trascendencia desde el punto de vista de las consecuencias penales para el infractor. Por ello, aunque se trate de una valoración siempre relativa, cabe fijar algunos parámetros de la misma. El primero -y quizá más importante- es que la calificación como grave o leve de la imprudencia no puede basarse en la “entidad del daño infligido”. Una negligencia levísima puede causar daños catastróficos mientras que una gravísima puede no tener consecuencia alguna.
El daño y la negligencia deben estar ligados, pero la gravedad de ésta no depende de la entidad de aquél sino de la suya propia: ¿se infringió de manera grave el deber de cuidado?, pregunta cuya respuesta no puede basarse en la entidad del daño, repito, sino en la diferencia entre el comportamiento debido y el realizado por el sujeto. Dicho lo cual, conviene matizar esa radical separación entre daño y negligencia, ya que el mayor valor de los bienes jurídicos sometidos a riesgo en el ámbito sanitario (ocurre lo mismo en la circulación de vehículos) obliga a configurar un deber de cuidado más estricto que en otros ámbitos, lo que puede dar lugar, con mayor facilidad, a la calificación de la imprudencia como grave.
Los Tribunales reclaman de los profesionales sanitarios una atención mayor cuando el riesgo al que se enfrentan pone en juego la vida del paciente.
En el fondo, lo que nuestro ordenamiento jurídico exige al ciudadano (y también al médico) es que adopte las cautelas oportunas para que el bien jurídico sujeto a riesgo no se vea dañado; a medida que ese riesgo es mayor, también lo debe ser la cautela adoptada29.
La imprudencia profesional
La inclusión de una modalidad agravada de imprudencia basada en la cir- cunstancia de que el hecho se cometa en el ámbito profesional ha sido motivo de controversia. La antigua redacción del Código Penal (vigente desde la aparición de esta modalidad, en los años cincuenta del pasado siglo, hasta 1996) obligaba a imponer
29 GRATACÓS, E. La imprudencia en el nuevo Código Penal. Especial referencia a la imprudencia
penas durísimas de prisión (más de cuatro años) cuando se producían muertes a consecuencia de ella.
La falta de proporcionalidad entre la gravedad del hecho y su sanción obligó al Tribunal Supremo a crear una distinción carente de reflejo legal, según la cual no podía castigarse la imprudencia como profesional salvo que supusiera una gravísima impericia, impropia de quien debe enfrentarse a situaciones de riesgo propias de esa profesión (así, todavía, la STS 537/2005, de 25 de abril). Los restantes casos de negligencias cometidas en el ámbito de la profesión se castigaban como imprudencias comunes "del profesional" y, en consecuencia, no eran agravadas. Este dato puede explicar por qué ha tenido un desarrollo precario esta especie de imprudencia v, también, que al modificarse su régimen legal en el Código Penal vigente, que no asigna una pena de prisión superior sino sólo una inhabilitación profesional (que supone una grave limitación de derechos pero menos aflictiva que la privación de libertad), puede aplicarse con menos matices y de un modo más generalizado a cualquier imprudencia cometida en el ámbito de la profesión.
Un análisis doctrinal muestra que son mayoría los autores que defienden la existencia de esta modalidad “agravada de imprudencia”, sin embargo, GARCÍA RIVAS se pronuncia en contra de ella porque entiende que carece de justificación30.
En esta Tesis se ha analizado que, la capacidad personal del sujeto se tiene en cuenta a la hora de determinar cuál es su deber de cuidado: si carece de la preparación suficiente para afrontar una situación de riesgo, entonces su deber de cuidado no consiste en controlar "en la medida de lo posible" dicho riesgo, sino sencillamente en no realizar la actividad, precisamente para no "incrementar el riesgo" que dicha situación conlleva. Ese cambio de contenido del deber se basa en la (in)capacidad del sujeto, lo mismo que debe exigirse al profesional muy experimentado y muy capaz que despliegue todo su saber al afrontar una situación de ese tipo.
Es decir, el deber de cuidado se configura en virtud de las capacidades personales del sujeto y ello no quiere decir que se exija más al que más sabe sino al contrario, se le
30 GARCÍA RIVAS, La imprudencia profesional: una especie a extinguir, en El nuevo Código Penal.
exige lo mismo que al menos experto: desplegar todo su saber para evitar la lesión (evitable) del bien jurídico protegido.
Bajo estas coordenadas, el hecho de que el sujeto sea o no sea profesional no puede incrementar la pena por cometer una imprudencia en el ámbito de su profesión. Cabría establecer, si acaso, una correlación estadística entre exposición a situaciones de riesgo y profesión (médica), pero según GARCÍA RIVAS ese dato cuantitativo no permite justificar un incremento cualitativo de la responsabilidad penal.
En este sentido, la inhabilitación especial que prevé nuestro Código Penal como sanción específica para la imprudencia profesional debería desaparecer, teniendo en cuenta que la pena principal (de prisión en la mayoría de los casos de imprudencia grave) conlleva como pena accesoria esa misma inhabilitación, pero por un período de tiempo muy inferior.
Resultados relevantes
Como he introducido en este parte de la Tesis, en el campo penal se ha distinguido secularmente entre vida humana independiente y vida humana dependiente.
Dicha distinción tiene su raíz, lógicamente, en el distinto (des)valor que se adjudican a los atentados infligidos a cada una de ellas: el delito de homicidio se considera más grave que el aborto, las lesiones, a su vez, más graves que las lesiones al feto. Sin embargo, no resulta fácil delimitar la frontera que separa una y otra clase de vida.
Ningún valor tiene, a este respecto, la definición de "persona" que ofrece el art. 30 del Código Civil, a tenor del cual se exige la "viabilidad" del feto durante las veinticuatro horas siguientes al nacimiento. El momento crítico, lógicamente, es el parto.
Un análisis de una doctrina muy restrictiva, habría que considerar que la independencia total respecto a la madre sólo tiene lugar cuando se corta el cordón umbilical. Si se mantuviera dicha opinión, cuando el feto es extraído del claustro materno y adquiere presencia física exterior no existiría todavía un homicidio en caso de
muerte no fortuita, ya que habría que esperar —como se ha dicho— al corte del cordón umbilical. Aparentemente, ningún tribunal sigue esta doctrina.
El debate doctrinal e ideológico se centra en tomo a dos momentos: el comienzo de la expulsión del feto del claustro materno y la primera aparición física exterior de éste, es decir cuando la cabeza del feto comienza a ser visible. En general, se sostiene que la vida humana independiente comienza con la expulsión y que a partir de ese momento ya puede hablarse de homicidio y lesiones si el niño muere (STS de 22 de enero de 1999).
Por lo que se refiere a las lesiones, nuestro Código Penal (CP) distingue el delito de la falta bajo el criterio de la necesidad de tratamiento médico para su curación (siempre que se trate de lesiones dolosas).
El art. 147 CP puntualiza que existirá delito "siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico". Entre los últimos pronunciamientos del Tribunal Supremo, cabe citar la Sentencia 880/2008, de 17 de diciembre, en la que se analiza el concepto normativo "tratamiento médico", que define del siguiente modo: "el concepto de tratamiento médico parte de la existencia de un menoscabo a la salud cuya curación o sanidad requiere de la intervención médica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias o, incluso, una recuperación no dolorosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias".
Así, la STS 79/2009, de 10 de febrero, considera tal el tratamiento con ansiolíticos por estrés postraumático. Por su parte, el concepto de tratamiento quirúrgico debe entenderse en sentido amplio, que incluye cualquier intervención de cirugía menor, como la aplicación de puntos de sutura, según una reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo, una de cuyas últimas expresiones es la STS 747/2008, de 11 de noviembre.