Methods

El autor Eduardo Jauchen al referirse a documento, señala que “es el objeto que materializa una actividad humana significativa para el proceso, pudiendo ser de las más diversas formas y especies: papeles escritos, dibujados o graficados, fotografías, filmaciones, discos, grabaciones magnetofónicas, muestras fotostáticas, esculturas, pinturas, murales, registros de telex o fax, diarios, informes, contraseñas, distintivos, emblemas, etcétera, en suma, cualquier objeto que contenga la representación de un hecho humano” (JAUCHEN, 1996, pág. 271)

De lo anterior, se concluye que el documento es de gran importancia ya que puede contener una constancia de cualquier situación o actividad humana. En el documento se representan los diferentes hechos históricos que tienen que ver con las actuaciones de las personas. Ya en el campo del derecho, específicamente en ámbito penal, el documento constituye la prueba que ilustra los hechos realizados por quien ha cometido la infracción penal.

También, el autor Xavier Lluch al citar a Carnelutti, considera como documento a “todo objeto material, representativo de un hecho de interés para el proceso; y, la principal consecuencia de esta posición es la inclusión dentro del concepto de documento de los medios e instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen y el sonido y, en definitiva, de cualquier otra forma de representación no escrita independientemente del soporte material utilizado” (LLUCH, 2006, pág. 324)

Finalmente, el documento representa un hecho, una actividad relacionada con las diferentes labores que realiza el hombre. En el ámbito penal, en el documento se encuentra la constancia de datos o elementos que sirven para identificar un hecho antijurídico y a quien puede ser el responsable del cometimiento de una infracción, a través de él se puede determinar la verdad sobre el delito y, en el cual, el juzgador formará su convicción sobre el actuar del presunto infractor y determinar la responsabilidad y pena a la que se hace acreedor.

17  Reglas que rigen la prueba documental

El Código Orgánico Integral Penal (Articulo 499), para el uso del documento como prueba en el proceso penal se refiere principalmente a los siguientes aspectos: La persona procesada no está obligada a reconocer la firma que constare en los documentos, pero si lo puede hacer de forma voluntaria. Si estos documentos formaren parte de otro proceso o reposaren en un archivo público se deberá sacar una copia certificada para el proceso; pero de ser necesario el original, en el archivo o proceso de donde provienen se dejara la copia certificada y una vez cumplido el trámite se devolverá el original. De los datos o información que contengan los documentos y que no tengan que ver con el proceso, no se pueden hacer uso procesal ni extraprocesal. Así también de la correspondencia y otros documentos agregados, al proceso, solo se puede hacer uso solo lo necesario para esclarecer los hechos y circunstancias del objeto del proceso. De ser necesario, el fiscal o el defensor público, podrá solicitar informes sobre los datos que consten en archivos, registros incluidos, también, los informáticos.

En el proceso penal, solo se puede hacer uso de los documentos que son necesarios y pertinentes para el proceso, que permitan demostrar o verificar la actividad ilícita y, también el esclarecimiento de los hechos o circunstancias que motivaron el delito y los posibles responsables. El documento actualmente no solo se refiere a un documento escrito sino que, también, a un documento electrónico o informático. En ambas situaciones será necesario un examen que permitan verificar su contenido y su procedencia, este análisis puede ser solicitado por la fiscalía o por el defensor público o privado. En el caso del documento escrito, no se puede obligar a reconocer la firma que constare en él, sin embargo puede ser aceptada el reconocimiento voluntario.

Sobre los datos que constituyen o que son parte de archivos o registros informáticos, la autoridad judicial puede requerir informes, así mismo el defensor público y el abogado del procesado los puede solicitar. Los documentos o informes conseguidos pueden determinar las razones que motivaron el hecho antijurídico y también podrá establecerse los responsables. Pero si los documentos, que son parte del proceso, contienen información que no tiene que ver con el proceso, ésta no puede hacerse uso procesal ni extraprocesal.

18  Contenido digital

Los contenidos digitales son cualquier forma de datos o información en forma digital (archivos electrónicos), en oposición a la forma física. Un contenido digital puede ser cualquier cosa; desde un simple gráfico a fotos, vídeo, documentos de investigación, artículos, informes, estadísticas bases de datos, planes de negocios, e-libros, música, etc. En otras palabras, es cualquier tipo de contenido que pasa a ser en bits y bytes, y tienen características especiales en lo que respecta al almacenamiento, clasificación, publicaciones, acceso y reproducción.

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El contenido digital tiene que ver con el uso y almacenamiento de la diferente información o archivos electrónicos que tiene que ver con video, audio, correo electrónico, registros personales y empresariales, base de datos, libros, etc. Este contenido digital puede ser guardado en diversas soportes de almacenamiento consiguiendo ser usados a través de un computador el cual, si además, está conectado al internet, permitirá que el uso se aún más amplio, global, facilitando su utilización, almacenamiento, transmisión y publicidad. En relación al contenido digital el Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano, en artículo 500 señala que el contenido digital “es todo acto informático que representa hechos, información o conceptos de la realidad, almacenados, procesados o transmitidos por cualquier medio tecnológico que se preste a tratamiento informático, incluidos los programas diseñados para un equipo tecnológico aislado, interconectado o relacionados entre sí”.

El Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano considera al contenido digital como prueba documental, esto tiene que ver con información o datos que son guardados en archivos electrónicos. Todos estos registros pueden ser manejados por un programa informático a través de un ordenador y que facilita guardarlos en diferentes medios de almacenamiento, igualmente permite la transmisión de la información. Y además, está relacionado con una gran variedad de formas de contenidos tales como: programas, base de datos, documentos, libros, audio, videos, fotografías, informes, facturas, cuentas de correo electrónico, publicaciones, blogs, etc. En el contenido digital se encontraran diversas evidencias o pruebas que permita el esclarecimiento de los hechos y quienes son los posibles responsables del hecho antijurídico o infracción.

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Las reglas que señalan el Código Orgánico Integral Penal al respecto de la manipulación, análisis, valoración, recuperación y presentación, así como la preservación del contenido digital almacenado en dispositivos o sistemas informáticos, señalan que se debe realizar, a través de técnicas digitales forenses. En lo que tiene que ver al contenido digital que se encuentre almacenado en sistemas y memorias volátiles o equipos tecnológicos que formen parte de la infraestructura critica del sector público o privado, se deberá realizar su recolección, en el mismo lugar y en tiempo real y, se aplicará la cadena de custodia. Cuando el contenido digital se encuentre almacenado en medios no volátiles, se realizará su recolección, con técnicas digitales forenses para preservar su integridad y, también, se aplicará la cadena de custodia. En relación a los medios físicos que permite su almacenamiento, procesamiento o transmisión del contenido digital; durante la investigación, registro o allanamiento, se deberá identificar e inventariar cada objeto individualmente, se fijará su ubicación física con fotografías y se deberá realizar un plano del lugar; para su traslado se tomará en cuenta la cadena de custodia.

En el almacenamiento del contenido digital se presenta dos formas de guardar la información. Una que tiene que ver con la memoria volátil o Ram (memoria de acceso aleatorio) la cual tiene la característica de que si se suspende la energía eléctrica, todo el contenido digital puede borrarse y no se podría recuperar la información. La otra, es la menoría no volátil que al suspenderse la energía eléctrica la información contenida en ella no se borra, estas formas de memorias son el disco duro interno del computador, disco externo, los CDs, CD ROM, CD R, CD RW, etc.

Lo anterior, y para que se realice la investigación de un delito, que tiene su base en la información digital, es necesario resaltar la correcta manipulación del contenido digital. Es decir, se deberán tomar en cuenta las reglas establecidas en el Código Orgánico Integral Penal para proceder a su valoración, análisis, recuperación, presentación y, que éste sea parte del proceso y, además, sea considerada como prueba legal, con lo cual pueda contribuir a esclarecer los hechos y circunstancias del cometimiento del delito así como establecer el o los responsables.

1.1.2.2 El testimonio

El artículo 501 del Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano señala que “El testimonio es el medio a través del cual se conoce la declaración de la persona procesada, la víctima y

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de otras personas que han presenciado el hecho o conocen sobre las circunstancias del cometimiento de la infracción penal”

Con la declaración de una persona procesada, víctima o testigo; puede conocerse las situaciones o circunstancias bajo las cuales se ha cometido la infracción penal. Esta declaración permitirá la reconstrucción de los hechos y deberá ser rendido en el proceso penal en base a lo que conoce respecto del delito cometido. Y como se ha mencionado anteriormente, esta declaración se basará en lo que el testigo ha percibido o escuchado. Ahora bien, es necesario entender quién es el testigo, según Eduardo J. Couture, testigo el “Atributo o calidad de una persona que presencia un hecho y adquiere directo conocimiento de él, o la persona que, habiendo tenido presumiblemente conocimiento de un hecho que ha caído bajo la acción de sus sentidos, es llamado luego para prestar declaración en juicio acerca del mismo” (COUTURE, 1976, pág. 564)

Una persona adquiere la condición de testigo cuando ha presenciado un acto antijurídico, o ha escuchado sobre él. Siempre y cuando la autoridad judicial lo cite para que en base a lo que haya observado o escuchado, presente su declaración que estará relacionado con los hechos que se están resolviendo en el proceso penal. Pero también adquiere la condición de testigo cuando éste, voluntariamente, solicita ser escuchado para declarar sobre lo que conoce en relación al delito que se ha cometido.

 Reglas generales del testimonio

En lo que tiene que ver al testimonio de las personas que se encuentran o que son parte de un proceso penal; las normas penales reglamenta que el testimonio se debe valorar en el contexto de la declaración rendida y que los testimonios se deben relacionar con las demás pruebas. También, dispone que el testimonio se deba practicar en la audiencia de juicio, ya sea en forma directa o a través de videoconferencia, con excepción de los testimonios anticipados. Asimismo, quienes rindan testimonio deberán informar sobre sus nombres, apellidos, edad, nacionalidad, domicilio o residencia, estado civil, oficio o profesión, salvo el caso del testigo protegido, informante, agente encubierto o persona cuya integridad se encuentre en riesgo. Los declarantes deberán permanecer en un lugar aislado, y deberán declarar individualmente y de forma separada de modo que no puedan oírse mutuamente. Al instante de rendir el testimonio, la persona prestará

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juramento en todo cuanto conoce y se le es preguntado. Así mismo, se le advertirá sobre las penas con las cuales será sancionado el perjurio. Una vez iniciados los testimonios, estos, no podrán ser interrumpidos, salvo que exista una objeción por parte de los sujetos procesales.

A nadie se le puede obligar a declarar en juicio penal contra su cónyuge, pareja o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, a excepción de los casos que tengan que ver con la violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar, sexual y de género. Sin embargo, en estos casos, serán admisibles las declaraciones voluntarias de las víctimas de una infracción o de sus parientes con independencia del grado de parentesco.

En lo que tiene que ver a las personas que pueden rendir sus declaraciones, el Código Orgánico Integral Penal señala que para el caso de extranjeros, se deberá proceder conforme con las normas internacionales o nacionales para el auxilio y la cooperación judicial. Si es posible se establecerá comunicación telemática. De ser necesario, la o el juzgador nombrará y posesionará en el mismo acto a un traductor, cuando el declarante no sepa el idioma castellano. En relación al testimonio de las niñas, niños y adolescentes, la normativa faculta a que puedan declarar sin juramento, pero con la presencia de sus representantes o un curador que será nombrado y posesionado en la misma audiencia de juicio. Para el caso de las personas sordomudas, la o el juzgador recibirá el testimonio por escrito; si no sabe escribir, con el auxilio de un intérprete o, a falta de este, de una persona acostumbrada a entender al declarante, a quien se le posesionará en el mismo acto. Las o los servidores públicos que gozan de fuero de Corte Nacional, podrán rendir su testimonio mediante informe juramentado.

Las personas que sean llamadas a declarar y que se encuentren en situación de riesgo tendrán derecho al resguardo proporcionado por la o el fiscal a través del sistema nacional de protección y asistencia de víctimas, testigos y otros participantes en el proceso, o disposición a la Policía Nacional, a fin de que se garantice su integridad personal, su testimonio y comparecencia a la audiencia de juicio, en la que puedan rendir su testimonio a través de medios tecnológicos o de caracterización que aseguren su integridad.

Igualmente, el Código Orgánico Integral Penal establece que la o el juzgador podrá recibir como prueba anticipada los testimonios de las personas gravemente enfermas, de las

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físicamente imposibilitadas, de quienes van a salir del país, de las víctimas o testigos protegidos, informantes, agentes encubiertos y de todas aquellas que demuestren que no pueden comparecer a la audiencia de juicio. En el caso de audiencia fallida, y en los que se demuestre la imposibilidad de los testigos de comparecer a un nuevo señalamiento, el tribunal, podrá receptar el testimonio anticipado bajo los principios de inmediación y contradicción.

 Testimonio de terceros

Este testimonio es una declaración proveniente de una persona o testigo que no es pate del proceso y que además, en él no tiene ningún tipo de interés personal. La declaración proporcionada por el testigo, puede o no ser útil; así mismo, puede o no ser eficaz para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de las responsabilidades, del ser el caso, de quienes han cometido la infracción penal. En este sentido, el juzgador en base a estas declaraciones formara su opinión en conjunto con otras pruebas que se aporten al proceso. El testimonio proporcionado por terceros deberá limitarse a los hechos por los cuales ha sido citado para rendir su declaración.

En relación a las reglas del testimonio de terceros, el artículo 503 del Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano, señala que es una obligación que tienen los terceros que conocen sobre las circunstancias de una infracción y que no son sujetos ni partes del proceso, de comparecer personalmente a rendir su testimonio. Y que de ser necesario, el juzgador podrá hacer uso de la fuerza pública para la comparecencia del testigo que no cumpla esta obligación. Pero, no se puede recibir las declaraciones de las personas depositarias de un secreto en razón de su profesión, oficio o función, si estas versan sobre la materia del secreto. Y, en caso de haber sido convocadas, deberán comparecer para explicar el motivo del cual surge la obligación y abstenerse de declarar pero únicamente en lo que se refiere al secreto o reserva de fuente.

Al respecto del testimonio de terceros, se concluye que este al igual que las demás pruebas, es parte esencial del proceso y que en conjunto con las demás pruebas permitirán determinar las circunstancias del cometimiento de la infracción. Por lo tanto el juzgador en sus atribuciones, podrá obligar a quienes no son sujetos ni partes del proceso a comparecer personalmente a rendir su testimonio. Además, el juzgador deberá tomar en

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cuenta las reglas para que se proceda a la recepción de las versiones de los terceros con la finalidad de que las declaraciones contribuyan al esclarecimiento de los hechos.

 Versión o testimonio de niñas, niños o adolescentes, personas con discapacidad y adultos mayores

El Código Orgánico Integral Penal según el artículo 504 señala que: Las niñas, niños o adolescentes, personas con discapacidad y adultos mayores, tendrán derecho a que su comparecencia ante la o el juzgador o fiscal, sea de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo. Para el cumplimiento de este derecho se utilizaran elementos técnicos tales como circuitos cerrados de televisión, videoconferencia o similares, por una sola vez. Se incorporará como prueba la grabación de la declaración en la audiencia de juicio.

El autor Francois Gorphe al referirse al testimonio de menores señala que no puede haber sinceridad en los menores por cuestiones que se pueden basar “en el temor a un castigo, por lo que hay que tener presente la posibilidad de la mentira defensiva. Puede atender, también, a la satisfacción de un vicio, a la presión de una sugestión, la mentira sugerida a través de las preguntas, poca capacidad de distinguir entre la verdad y la mentira” (GORPHE, 1962, pág. 102).

Hasta qué punto el desarrollo psicológico de los menores puede afectar su percepción de la realidad en relación al acontecimiento que es objeto del proceso penal? El autor antes señalado hace referencia a que no puede haber sinceridad en las declaraciones de los menores por temor a diferentes circunstancias como la amenaza a un castigo o a que puede estar frente a una presión. Son cuestiones que se deben tomar en cuenta en el desarrollo de la declaración de los menores, por tal razón, el juzgador, para obtener una declaración lo más apegada a la realidad del hecho antijurídico deberá apoyarse en ciencias como la psicología y así determinar las verdaderas circunstancias de la infracción.

Al hablar de adultos mayores, como es natural, son personas que se encuentran en una etapa de vida en la que pueden sufrir diferentes afectaciones de salud como la pérdida de su capacidad mental, también pueden sufrir trastornos o atrofias fisiológicos en sus órganos que pueden afectar la capacidad de recordar las circunstancias que motivaron el hecho antijurídico, siendo así, el juzgador debe apoyarse en profesionales que le ayuden a

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entender las situaciones por las que atraviesa el testigo y de acuerdo a su sana critica podrá formar su convicción respecto de la infracción.

 Testimonio de peritos

El Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano en su artículo 505 señala que “los peritos sustentarán oralmente los resultados de sus peritajes y responderán al interrogatorio y al contrainterrogatorio de los sujetos procesales”.

Guillermo Cabanellas, en su diccionario jurídico Elemental, al referirse a perito, señala que es el “especialista, conocedor, practico, en una ciencia, arte u oficio” además añade que, perito es “quien pose título estatal de haber hecho determinados estudios o de poseer experiencia en una rama del conocimiento o en una actividad cualquiera” (CABANELLAS, 2006, pág. 289).

El testimonio del perito proviene de una persona que es ajena al proceso y que su declaración se basa en conocimientos que tiene sobre cualquier actividad que puede ser de tipo científico, técnico de un arte u oficio. El perito para que pueda emitir su informe