Dworkin no solo sostiene que hay que interpretar el derecho siempre, sino que además dicha interpretación tiene que mostrar al derecho en su mejor luz. Para Dworkin, en efecto, el derecho “no se propone recapturar, incluso para el derecho presente, los ideales o propósitos prácticos de los políticos que primero lo crearon. Antes bien, apunta a justificar lo que ellos hicieron […] en una narrativa de conjunto que valga la pena ser contada ahora”5. La justificación o valoración del derecho entonces es parte del derecho vigente, ya que cada vez que identificamos el derecho tenemos que interpretarlo y esa interpretación es moral6.
Los interpretativistas, entonces, dicen que una norma “no se entiende” cuando en realidad no están de acuerdo con ella y entonces aprovechan la “interpretación” para
4 Dworkin, Ronald, ob. cit., p. 92.
5 Dworkin, Ronald, ob. cit., pp. 226-227, énfasis agregado.
6 Cabe recordar que la posición de Dworkin es intencionalista, ya que Dworkin cree que la intención del legislador o constituyente era hacer el mejor derecho posible y por lo tanto el intérprete moralista está haciendo exactamente lo que desea el legislador. V. Dworkin, Ronald, ob. cit., p. 57.
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cambiarla. Voy a dar un ejemplo, el artículo 2 del Código Penal y sus equivalentes en el derecho penal internacional que son parte de nuestro derecho: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna”. O por qué no el artículo 18 de la
Constitución Nacional: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. Estas disposiciones nos pueden
parecer irrazonables, injustas, inmerecidas, etc., en una palabra defectuosas, pero para poder decir eso primero debo haberlas comprendido, interpretado en el sentido estricto de la expresión, no en el dworkianino por supuesto.
Esta confusión entre la interpretación y la valoración tiene al menos dos grandes problemas. En primer lugar, un problema conceptual: la valoración tiene que ser el resultado de la interpretación, nunca el antecedente de la interpretación, ya que mal podemos valorar positiva o negativamente algo que no entendemos. Por supuesto, muchas veces decimos “no puedo entender que…” cuando en realidad lo que queremos decir es que no estamos de acuerdo con algo. Pero se trata de una manera de hablar. Primero debe venir la interpretación, luego la valoración. De otro modo, si nuestra valoración está a cargo de la interpretación, no va a ser fácil distinguir esa “interpretación” de un chiste judío que solía contar Norman Erlich: una persona se encuentra con otra en la calle que le dice “me enteré de que se quemó tu negocio” y la otra le contesta: “no, callate, la semana que viene”.
Como muy bien dice Marx en su célebre tesis XI sobre Feuerbach, una interpretación no puede cambiar el mundo y si lo cambia no es una interpretación. Marx precisamente no estaba interesado en entender el mundo, sino en hacer una revolución. Se supone que la tarea de los jueces, en cambio, es aplicar el derecho, sobre todo si proviene de un Estado de Derecho democrático.
En segundo lugar, lo que está en juego es una cuestión política: la tarea de valorar el derecho corresponde al poder legislativo y en todo caso al constituyente, no a los jueces, cuya función en democracia no es la de gobernar, sino la de aplicar el derecho. ¿Pueden entonces los jueces cambiar el derecho cuando este último no les parezca apropiado?
Por alguna razón, sin embargo, nos hemos acostumbrado a llamar “interpretación” a cualquier cosa que hagan los jueces, tras los pasos quizás de la doctrina Chavela Vargas de la interpretación. Una vez le preguntaron a la inigualable Chavela por qué decía que era mexicana si había nacido en Puerto Rico, a lo cual ella contestó inmediatamente: “los mexicanos nacemos donde se nos da la rechingada gana”.
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Por otro lado, habría que ver si el “iluminismo” dworkiniano (mostrar el derecho bajo la mejor luz) explica correctamente la auto-comprensión de los legisladores. Habría que ver si los legisladores mismos desean que los jueces apliquen las disposiciones legislativas bajo su mejor luz, esto es, que los jueces entiendan el derecho no como una práctica institucional autoritativa, sino como una ocasión para dar con la respuesta correcta, lo cual equivaldría a usar el derecho como inspiración, pero no como una fuente autoritativa en sentido estricto.
Por supuesto, ocasionalmente el juez tendrá que interpretar el derecho si el derecho no es claro e incluso desobedecer el derecho por razones morales7. Pero en este último caso, no tiene sentido decir que el juez está aplicando el derecho mediante una interpretación cuando en realidad lo está desobedeciendo. De otro modo, la confusión entre interpretación y valoración confunde a su vez el derecho que es con el que debería existir, el derecho con la filosofía del derecho o con nuestro autor jurídico favorito.
La apertura dworkiniana a la valoración entonces agrava el problema interpretativo, sobre todo en relación con el derecho. Mal que mal, una intención particular o realmente existente sigue siendo un hecho –el autor quiso hacer las cosas de este u otro modo–. Sin embargo, la intención general (o hipotética) de que las cosas salgan bien o lo mejor posible, hace que la obra misma se vuelva redundante o, en todo caso, se convierta en una ocasión para que el intérprete valore su atractivo, cuando se supone que su significado o mensaje –especialmente en el caso del derecho– existe para hacer una diferencia práctica, no para dar con la respuesta correcta acerca de cuál es el mejor derecho posible. Después de todo, es el desacuerdo sobre la respuesta correcta lo que explica la existencia del derecho moderno.
Por otro lado, aunque es indudable que el derecho persigue ciertos valores y está justificado merced al razonamiento valorativo8, si cada vez que identificamos el derecho tenemos que interpretarlo y cada interpretación tiene que mostrar el derecho bajo la mejor luz posible, de este modo estamos reintroduciendo el desacuerdo moral que precisamente nos llevó a contar con autoridades institucionales como las jurídicas para tratar de resolverlo. La manera en que el interpretativismo trata la autoridad del derecho, entonces, es muy similar a lo que sucede cuando deseamos pedir que reparen el teléfono utilizando el aparato que suponemos que no funciona: si nos conectamos, entonces no
7 V. Rosler, Andrés, “Hermes o la continuación de Antígona por otros medios. Una crítica del interpretativismo”, Revista Jurídica de la Universidad de San Andrés, 6, 2018, pp. 1-26.
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necesitábamos pedir reparaciones y si necesitaba reparación entonces obviamente no nos vamos a poder comunicar.
La insistencia en la visión del derecho bajo la mejor luz haría que, por ejemplo, algunos creyeran que en la Argentina el aborto está permitido, o en todo caso no es punible, porque eso muestra al derecho bajo su mejor luz, a pesar de que el Código Penal claramente considera que el aborto, salvo excepciones, es un delito. Y al revés, si alguna vez el aborto se convirtiera finalmente en un derecho, un juez podría invocar argumentos no menos interpretativistas aunque en el sentido contrario, esto es, declarando inconstitucional la despenalización. La actividad legislativa del Congreso entonces no hace ninguna diferencia práctica.
Cabe recordar además que no han faltado jueces antiabortistas que adujeron more hermenéutico que para que el aborto no sea punible en el caso del artículo 86 del Código Penal, la mujer en cuestión debía ser violada y a la vez “idiota o demente”, como si se tratara de aquel episodio de Porky en el que el Pato Lucas le vende una póliza de seguros contra accidentes domésticos con condiciones casi imposibles de cumplir, a pesar de que el significado del inciso segundo del artículo en cuestión es bastante claro: “[El aborto no será punible] si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente”. Por alguna razón, hoy en día el interpretativismo suele estar acompañado por el progresismo, pero, como se puede apreciar, no hay nada que impida que el interpretativismo, o si se quiere el activismo judicial, juegue para el equipo contrario. En otras palabras, en derecho el “giro lingüístico” puede doblar a la izquierda o a la derecha. Todo depende de quién maneje el volante.