Microstructure characterization of HAZ

Tanto la advertencia de inconstitucionalidad como la consulta de inconstitucionalidad son de naturaleza jurisdiccional, pero de naturaleza jurisdiccional constitucional especial. Son mecanismos procésales de defensa de la constitucionalidad.

La naturaleza jurídica de estos dos institutos se diferencia sólo en un aspecto de la naturaleza de la objeción de inexequibilidad, porque mientras la objeción de inexequibilidad integra una doble naturaleza: la defensa objetiva de la Constitución, pero también la defensa formal de la Constitución, la advertencia y la consulta de inconstitucionalidad integra sólo la defensa formal de la Constitución.

La defensa objetiva de la Constitución en la objeción de inexequibilidad se manifiesta en el mismo proceso de elaboración de la ley, y específicamente cuando aún se trata de un proyecto de ley, que el ejercicio de la objeción de inexequibilidad puede conllevar, en caso de la declaratoria de inexequibilidad, a la defenestración del proyecto de ley, esto es, extraer o eliminarle la parte inexequible del texto del proyecto mientras que en cuanto es advertencia o consulta es el ejercicio sólo formal de la defensa de la Constitución en contra de una norma que es ley de la República.

La vía procesal idónea para el ejercicio de la advertencia o la consulta es el incidental. Se entiende por incidente un proceso abreviado en orden para resolver un determinado asunto accesorio respecto de la controversia planteada, pero que tiene gran influencia para en el contenido de la sentencia, y es tanta que, cuando hay incidentes pendientes, no es posible dictar fallo de instancia, pues debe esperarse a que sean resueltas.

Nuestro Código Judicial nos dice en su artículo 697 que "son incidentes las controversias o criterios accidentales que la ley dispone que se debatan en el curso de los procesos y que requieren decisión especial".

173 Con fundamento en el artículo 206, numeral l, de la Constitución vigente, una vez presentada la advertencia debe ser admitida y elevada a consulta por el funcionario encargado de impartir la justicia; no obstante, el proceso de que se trata se sigue sustanciando hasta colocarlo en estado de decidir.

8.10.4. FUNDAMENTO

En nuestro sistema la Guarda de la Integridad de la Constitución es una función privativa del Pleno de la Corte Suprema de Justicia, que además tiene el atributo también constitucional de ser asimilada a una jurisdicción especial y no común, es decir, que ningún otro tribunal sino el Pleno de la Corte puede conocer de la acciones de inconstitucionalidad, objeción de inexequibilidad, advertencia y consulta. Por ello, ya se trate de un funcionario con mando y jurisdicción administrativa o de un funcionario en ejercicio de funciones jurisdiccionales, no puede resolver una advertencia de inconstitucionalidad que interponga alguna de las partes en un proceso de su competencia, ni puede de oficio desaplicar una norma jurídica por considerarla inconstitucional, pues en ambos casos debe elevar consulta al organismo competente, que es el Pleno de la Corte.

Ahora bien, estos institutos al igual que la inexequibilidad, son complementarios de la acción de inconstitucionalidad, ya que ambas tienen por finalidad la Guarda de la Integridad de la Constitución.

La importancia de estos institutos radica en la inconveniencia y en un defecto del sistema aplicar en un caso dado una norma que podría ser contraria a la Constitución, y para evitar injusticias, se le otorga al juez y a las partes que intervienen en el juicio la facultad de consultar y de advertir, según sea el caso, la posible inconstitucionalidad, y de resultar una declaratoria de inconstitucionalidad, derogar dicha norma para que no pueda ser aplicada al caso en particular ni en el futuro.

8.10.5. REGULACIÓN

La consulta de inconstitucionalidad es un instituto que tiene fundamento constitucional. Fue instituida por el constituyente patrio en el artículo 206, del texto constitucional vigente.

174 Es de anotar que al igual que la acción de inconstitucionalidad, las consultas de inconstitucionalidad aparecen, por primera, vez en la Constitución de 1941.

Ahora bien, en la Constitución de 1941 se instituyó la consulta, mas no así la advertencia, la cual aparece en 1946.

Actualmente, la Constitución de 1972 regula ambas figuras en el artículo 20699, 2° párrafo del numeral 1°, cuyo texto expone:

...Cuando en un proceso el funcionario público encargado de impartir justicia advirtiere o se lo advirtiere alguna de las partes que la disposición legal o reglamentaria aplicable al caso es inconstitucional, someterá la cuestión al conocimiento del Pleno de la Corte, salvo que la disposición haya sido objeto de pronunciamiento por parte de ésta, y continuará el curso del negocio hasta colocarlo en estado de decidir.

Las partes sólo podrán formular tales advertencias una sola vez por instancia.

El desarrollo legal del 2° párrafo del numeral 1° del artículo 206 de la Constitución es desarrollado por los artículos 2557 y 2558 del Libro IV del Código Judicial100 que exponen lo siguiente:

Artículo 2557101: Cuando un servidor público al impartir justicia advierta que la disposición legal o

99 _{El segundo párrafo del artículo 203 de la Constitución vigente presenta dos diferencias con respecto al artículo}

167 de la Constitución de 1946:

1. Por la norma actual, el juez está en la obligación de adelantar el negocio hasta colocarlo en estado de decidir, cualquiera sea el contenido de la consulta; lo cual no se establecía en la Constitución del 46. 2. Según la norma actual, sólo la parte puede formular la advertencia y una vez por instancia.

100

Estos dos artículos del actual Código Judicial, y ya en un proceso de evolución legislativa, son los que más han sido reformados tomando como referencia los artículos 63 y 64 de la Ley 46 de 1956 que es la ley antecedente del actual Libro IV del Código Judicial, y resultan lógicos los cambios, porque el artículo 206 de la actual constitución introdujo ciertamente novedades, y nunca se reformó la Ley hasta el año 1987 año de la entrada en vigencia del nuevo Código Judicial.

175 reglamentaria aplicable al caso es inconstitucional,

elevará consulta a la Corte Suprema de Justicia y continuará el curso del negocio hasta colocarlo en estado de decidir.

Artículo 2558102: Cuando alguna de las partes en un proceso, advierta que la disposición legal o

101

En Fallo de 11 de septiembre de 1990 (R.J. Sep. de 1990), externo la Corte Suprema de justicia, Pleno, que no es posible hacer advertencia de inconstitucionalidad dentro del sumario. “la advertencia que se hace dentro de un sumario, sobre disposiciones supuestamente aplicables en materia de decisión preventiva no puede servir de sustento a pretensión de inconstitucionalidad que debiera hacerse valer dentro de un proceso sujeto a decisión del Tribunal...".

En otro fallo, esta vez de 5 de junio de 1991, el Pleno de Corte Suprema de Justicia(R,J. junio de 1991) reiteró que "la advertencia de inconstitucionalidad se limita única y exclusivamente a impugnar las disposiciones legales o reglamentarias aplicables al caso bajo estudio y que las consultas sobre la supuesta inconstitucionalidad de la norma legal o reglamentaria deben formularse antes de que tal disposición sea aplicable, siendo extemporánea la advertencia en el evento de que la referida norma haya sido objeto de aplicación por parte del juzgador".

Más aún, en fallo de 27 de octubre de 1981, la Corte emitió el siguiente criterio: "La facultad de la Corte para atender, en este caso está entonces, restringida a la aplicación de una norma legal como fundamento jurídico de una instancia aún no decidida. La finalidad de la consulta de constitucionalidad es la de evitar que una norma legal o reglamentaria contraria a las orientaciones constitucionales, sirva de fundamento a una decisión o pronunciamiento, conclusivo de un proceso cualquiera que cursa ante un servidor público para su juzgamiento, en nombre del Estado. Requiere para su procedencia la existencia de un proceso en marcha y la creencia fundada de que la norma atacada será utilizada como fundamento jurídico de la resolución aún no adoptada que concluya la instancia respectiva. No puede entonces la Corte revisar por esta vía, la constitucionalidad de una norma legal o reglamentaria, fuera de un proceso en marcha; ni lo puede hacer, cuando la norma ha sido ya aplicada o multa racionalmente inaplicable".

En materia de advertencia, el que advierte debe explicar las razones por las que ocurre y señalar en qué concepto las disposiciones legales infringen las normas constitucionales. Ver Fallo de 14 de enero de 1991. Pleno de la C.S.J. (R.J. enero de 1991, pág. 26).

102 _{En fallo de 28 de octubre de 1991 el Pleno de la Corte Suprema de Justicia (R.J. de oct. De 1991, p. 34),}

advirtió que para que procedan las advertencias de inconstitucionalidad es necesario la concurrencia de las siguientes exigencias procésales:

1. Que exista un proceso en curso.

2. Que una de las partes advierta que la disposición legal o reglamentaria aplicable al caso es inconstitucional; y,

3. Que no se haya aplicado aún la disposición.

Estos dos últimos requisitos se desprenden de lo establecido en el Art. 2548 del mismo Código de Procedimiento.

El otro requisito es el de que no haya habido pronunciamiento de la Corte en relación a la constitucionalidad de la respectiva disposición (Art. 205 C.N.).

En otro fallo, esta vez de 26 de julio de 1991, el Pleno de la Corte Suprema de Justicia (R.J. de septiembre de 1992, p. 108), sentó el criterio que las advertencias de inconstitucionalidad están sujetas a ciertos requisitos, los cuales son.

1. Como presupuesto jurídico debe existir un proceso en trámite.

2. En dicho proceso, la o las disposiciones legales o reglamentarias aplicables debe adolecer de inconstitucionalidad, según el criterio de una de las partes.

176 reglamentaria es inconstitucional, hará la

advertencia respectiva a la autoridad correspondiente, quien en el término de dos días, sin más trámite, elevará la consulta a la Corte Suprema de Justicia para los efectos del artículo anterior.

Es oportuno anotar aquí que, según entendemos del artículo 206 de la Constitución, esta norma obliga a que el proceso se adelante hasta colocarlo en estado de decidir; mientras que el artículo 2558 habla de "sin más trámite", aspecto éste que no concuerda con el precepto constitucional.

El escrito de consultas debe hacerse de igual forma que la demanda de inconstitucionalidad y, una vez presentada, sigue el mismo trámite o procedimiento.

En fallo de 18 de febrero de 1974, bajo la regencia de la Ley 46 de 1956, la Corte se refirió a los requisitos que debía reunir la consulta, se debatió específicamente sobre el requisito del concepto de la infracción, y en ese caso la Corte sostuvo que el requisito establecido en el ordinal “b” del artículo 66 de la Ley 46 de 1956 se contraía única y exclusivamente al recurso autónomo de inconstitucionalidad, cuyas normas de interpretación y demás formalidades se encontraban contempladas en el capítulo IV, del título 11, de la referida Ley 46 que trataba las Instituciones de Garantía.

El capítulo 111, que se refería a las consultas sobre constitucionalidad, no contenía ninguna disposición que exigiera la exposición del concepto de la infracción de la ley o acto tachado de inconstitucionalidad.

En tales circunstancias, de conformidad con la ley, no era posible, según la Corte, exigir a las personas que advirtieran la inconstitucionalidad de normas

3. Compete a las partes en el proceso, o los sujetos procésales en el litigio hacer la advertencia sobre la inconstitucionalidad de la disposición legal o reglamentaria.

4. La advertencia debe recaer sobre la disposición legal o reglamentaria aplicable al caso. 5. La advertencia debe hacerla la parte a la autoridad correspondiente, que conoce del proceso.

6. La autoridad a la que se hace la advertencia de inconstitucionalidad debe remitirla a la C.S. de J. y continuar el negocio o proceso hasta ponerlo en estado de ser decidido.

7. La consulta debe hacerse en el término fatal de los 2 días siguientes a la presentación de la advertencia. 8. La advertencia hecha por la parte en el proceso no debe ser sometida a trámite alguno de traslado, lista,

177 aplicables dentro de un proceso, el incumplimiento de requisitos señalados en capítulos distintos103.

Sucedió que en este mismo fallo el concepto del Procurador de la Administración, a quien le correspondió, por razón de turno, la emisión de concepto, fue adverso a lo sostenido por la Corte Suprema, además de que se produjo un salvamento de voto.

El fallo resultó muy contradictorio y dejó muchas dudas, ya que si bien es cierto que la sección mencionada de la Ley 46 de 1956 no obligaba al advirtiente a expresar el concepto de la infracción, también era cierto y debió ser considerado que tampoco expresa ningún otro requisito, y ni siquiera la lógica trascripción literal de la disposición, norma o acto acusado de inconstitucional, y, lo que era aún peor tampoco establecía el procedimiento a cumplirse en la Corte para resolver la consulta, pero no por ello se ocurrió dar por sentado que no fueran estos requisitos exigibles y el procedimiento seguido, y es que a nuestro entender la solución deriva de la analogía, porque en este aspecto cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, ¿y qué materia más semejante que las propias normas que regulaban el proceso de inconstitucionalidad, para ser aplicables a las consultas?

Sin embargo, el Magistrado Jaime O. De León, entonces, sustentó un interesante salvamento de voto y sostuvo que "en innumerables precedentes sentados por esta Superioridad, y de los cuales el Procurador de la Administración ha presentado dos ejemplos, se ha establecido que de conformidad con la norma antes señalada tanto en la demanda de inconstitucionalidad como en la consulta debe expresarse el concepto de la infracción a fin de que la consulta pueda prosperar y el Tribunal del conocimiento pueda, con mayores elementos de juicio, pronunciar una sentencia que defina si la o las normas acusadas están en conflicto con determinado precepto constitucional”104

.

8.10.6. EFECTOS

103 _{Jurisprudencia Constitucional. Panamá: edición del Centro de Investigaciones Jurídicas de la Universidad de}

Panamá, 1979, pp. 459-460.

104

178 El Capítulo III del Título I del actual Libro IV del Código Judicial, sobre "Instituciones de Garantías", que desarrolla, legalmente, el 2° párrafo del artículo 1° de la Constitución, no se refiere en norma alguna a los efectos ni de la consulta ni de la advertencia, a más de que está insuficientemente mal titulado, pues si bien regula tanto la consulta como la Advertencia, su título sólo se refiere a “...Consultas sobre constitucionalidad", sin mencionar que tiene un sentido ilógico, porque no se consulta para que la Corte declare sólo la constitucionalidad que es el estado perfecto, sino que se actúa al amparo de la sospecha de inconstitucionalidad que conlleva a la consideración de un estado imperfecto. Más aún, cuando ya la Corte se ha pronunciado sobre la materia objeto de la advertencia, no procede la consulta; porque ésta, por lógica, se endilga a la aclaración del concepto de inconstitucionalidad y no del de constitucionalidad, porque éste se presume.

No obstante, y en consideración a los artículos 206, numeral 2 de la Constitución Política vigente, y 2573 del Libro IV del Código judicial vigente, se entiende que los efectos de las consultas de inconstitucionalidad son los mismos que los del proceso de inconstitucionalidad, o sea, deroga la norma acusada.

CAPÍTULO 9