Model For Occurrence Rates

A partir de la ley 23696 de reforma del Estado en la Argentina se ha producido la privatización de importantes actividades prestadas hasta ese momento por el Estado. La transferencia a los particulares se realizó en dos formas:

a) en titularidad, lo que se nominó privatización absoluta o

b) en su gestión con reversión al Estado vencida la vigencia de la habilitación cualquiera sea el título de transferencia, concesión, licencia, autorización, lo que se denominó privatización relativa.

En la doctrina Argentina se ha producido un debate importante, fundamental- mente entre los Dres. Hector Mairal y Juan Carlos Cassagne, respecto de si el nuevo régimen que regula hoy a los otrora servicios públicos gestionados por el Estado, sigue las líneas del sistema de Concesión del Servicio Público Francés: tesis de Cassagne120, o si estas transferencias se han regulado por el sistema de

120 _{CASSAGNE, Juan Carlos: El Servicio Público y las Técnicas Concesionales. Revista de} Derecho Administrativo, N°1 8 año 7. Ed. Depalma 1995, pág.21/43. Este autor en la página s 31/32 del trabajo citado dice: “Lo primero que se observa es que el objeto de la regulación económicas se circunscribe a actividades vinculadas a la satisfacción de necesidades, cuyo régimes de prestación aparece regulado por el derecho público. En unos casos, las ncesidades

las "public utilities" norteamericanas, tesis de Mairal121. Sin adentrarme en la discusión doctrinaria, significo sus efectos prácticos.

En el régimen general de las “public utilities” el sistema se organiza del siguiente modo: el objetivo consiste en que la actividad de libre competencia genere mercados, donde hay competencia imperfecta o defectuosa; la corrección se produce, vía regulación publica (Ley Antimonopolios).

De no ser factible la competencia, se asigna la actividad a los particulares en exclusiva, pero con las siguientes características: obligación de la prestación a toda persona que esté en condiciones de acceso a la actividad; regulación de la contraprestación económica, reconociendo los costes de la actividad y una razonable utilidad, lo que indica la imposibilidad de determinación por las reglas de la oferta y la demanda el precio del servicio y contralor por una Agencia del cumplimiento regular de la actividad.

son de primer orden, es decir, primordiales (servicios públicos) mientras que en otras son meramente generales (actividades de interés público). En esta línea se ha abandonado la concepción global y amplia del servicio público para refugiarse en un concepto más restringido aunque de mayor precisión jurídica. Se trata de limitar el servicio público a las necesidades primordiales de los habitantes mediante prestaciones de natrualeza económica, previa declaración legislativa. La explicación de este proceso que circunscribe el servicio público a su cauce original, responde a un serie de razones.Una, que las actividades que satisfacen necesidades de interés público que no revisten carácter primordial y que admiten la posibilidad de segmentar el mercado y practicar la competencia, pu8eden prestarse de un modo más eficiente e nbase a un régime predominantemente privado, sin soportar las consecuencias del régimen exhorbitante que tipifica el servicio público...”.

121 _{MAIRAL, Héctor. La ideología del servicio público. Revista de Derecho Administrativo.N°} 14, año 5. Ed. Depalma 1993, págs 359/437. “La teoría tradicional del servicio público permite asegurar corta vida a las privatizaciones recientes, la doctrina de la titularidad estatal de los servicios públicos, allí donde el régimen jurídico no lo impide expresa o implícitamente, coloca la gestión privada en una suerte de plano inclinado que vierte finalmente hacia el Estado, tarde o temprano la prestación del servicio.Ello es inevitable si se considera la concesión de servicios públicos como ta transferencia de la gestión de una actividad administrativa al particular...insistir en la titularidad estatal de los servicios públicos, o en su carácter de actividad administrativa ,contraría la actual política legislativa de privatización...echa un manto de incertidumbre sobre los derechos de los nuevos prestadores, incertidumbre que inmejorable caldo de cultivo para eventuales irregularidades administrativas...no se puede negar que el Congreso de la nación ha dispuesto un fundamental cambio de roles para el Estado Nacional: del Estado pretador hemos pasado al Estado regulador..si la Argentina debe volver algún día a un sistema de prestación estatal de los servicios públicos que ello sea por que el legislador así lo considere...”.

En caso de extinción de la habilitación, esté causada por el prestador o sea responsabilidad del vencimiento del plazo u otra causal no imputable, la actividad no revierte al Estado, sino que es nuevamente asignada a un particular. En el sistema del servicio público francés, están establecidos fuertes poderes de dirección del Estado –titular de servicio–; tanto en la actividad prestacional, como en el régimen de afectación de bienes necesarios, potestad reglamentaria tarifaria y posibilidad mediante acto administrativo, de rescatar la actividad entregada en gestión, aún sin culpa del concesionario invocando razones de oportunidad, mérito y conveniencia.

Este debate se dirige a tener analizada en profundidad la cuestión en relación con sus consecuencias previsibles, para el caso de un eventual cambio en la política de reasignación de todos o algunos de los servicios privatizados. En caso de considerar aplicable la tesis del servicio público de base francesa, este camino habilitaría al Poder Ejecutivo para que hiciese nuevamente públicas dichas actividades sin necesidad de una ley en sentido formal.

En la parte dogmática de nuestra Constitución se ha diseñado medulosamente el principio de la libertad de empresa y la garantía de la propiedad. Estos derechos son reconocidos sin hesitación en los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional, que habilitan para el ejercicio de toda actividad o industria lícita y a la protección amplia del derecho de propiedad. Mas no existe una norma que exija que por ley formal se declaren públicas actividades que, hasta el momento de dicha declaración –publicatio– se encontraban en cabeza de los particulares. Si bien el requisito de reserva de ley formal, surge del art. 17 CN, que garantiza el derecho de propiedad, al punto que para que la misma se transfiera al Estado mediante el instituto expropiatorio, es necesaria ley formal que declare su utilidad pública previa al desapropio, con la correspondiente previa indemnización.

Continuando la línea argumental propuesta, se ha de señalar que la locución propiedad ha sido considerada con amplitud por la Corte Suprema de Justicia de la Argentina, cuando la considera como todo valor económico que tenga la

persona fuera de su vida y honor, y esto comprende también las actividades que contienen prestaciones económicas.

No obstante la claridad del precepto constitucional del art. 17 y su interpretación por el más alto tribunal de la República, pesa de otra parte, la fuerte raigambre cultural del concepto del servicio público en su vertiente francesa, lo que sugiere la conveniencia de incorporar en una reforma futura al art. 17 de la Constitución Argentina, una cláusula similar a la prevista en el art. 128 de la Constitución Española, que exige la “publicatio” por ley formal, para el caso, de una actividad prestada por los particulares hasta el momento en que se decide su transferencia al Estado, como servicio público.

Una norma constitucional que en forma expresa estableciese la necesidad de sanción de una ley formal para declarar públicas las actividades que hasta el momento de dicha declaración eran prestadas por los particulares, enerva la doctrina de la competencia del Poder Ejecutivo, para producir la nueva declaración pública mediante decreto administrativo, eludiendo la sanción de una ley formal. Tal predicamento se corresponde por otra parte, con la garantía del art.19 de la Constitución Argentina, que permite a todo habitante hacer todo aquello que no es prohibido por las leyes.