mismo lugar que le asignó el antiguo Código del Perú, cuyo epígrafe del libro III copia literalmente: "De las cosas, del modo de adquirirlas y de los derechos que las personas tienen sobre ellas". La reforma que introdujo el Código Civil de 1933 no hizo modificación alguna a esta materia.
Códigos civiles contemporáneos, como los de Alemania y Rusia, colocan la prescripción en la parte general, estimando que ella debe referirse a cualquier derecho aunque no sea creditorio: y los de Perú y Brasil le dan lugar entre los Actos Jurídicos, que también como parte general contempla lo común de todas las relaciones jurídicas.
Otros códigos, como los de México y Argentina, la sitúan en el Tratado de Derechos Reales y Personales; los de Francia, Italia, España y Chile, en el título último del Código, independiente de otras materias: y el pe Suiza, entre los medios de extinción de las obligaciones.
S in embargo, los códigos francés, italiano y chileno, comprenden la prescripción entre los medios de extinguir las obligaciones en la enumeración que hacen sus artículos 1234, 1236 Y 1557, respectivamente.
La prescripción positiva ha determinado el criterio del legislador para colocar también la negativa entre los medios de adquirir la propiedad; pero no cabe duda que existe error en dicha apreciación, pues no es posible confundir la prescripción adquisitiva, que sirve para adquirir, con la prescripción liberatoria, que extingue el derecho del acreedor.
La usucapión o prescripción adquisitiva, dice Nicolás Coviello, debe separarse de la prescripción extintiva. Son dos institutos de índole diversa y difieren entre sí como la adquisición difiere de la pérdida del derecho; no tienen de común más que el elemento del transcurso del tiempo. (Coviello, Doctrina General del Derecho Civil, 4a. edición, México, pág. 505.)
La doctrina moderna es concluyente a este respecto y los nuevos códigos inspirados en ella deben hacer tal separación, toda vez que la prescripción adquisitiva llena una finalidad muy distinta de la liberatoria y tiene que estar sujeta a principios diferentes.
Establecido que la prescripción liberatoria debe separarse de la usucapión para formar capítulo entre los medios de extinguir las obligaciones, deben exponerse los motivos para establecer que la prescripción puede ejercitarse como acción por el deudor y no solamente como excepción.
El doctor Machado, en su obra Exposición y Comentario del Código Civil Argentino (tomo II, pág. 500), opina que no se deben confundir las defensas que el deudor puede tener para rechazar una acción con la extinción propiamente dicha que hace desaparecer por completo la obligación, porque se ha cumplido en sus efectos: las defensas dejan casi siempre una obligación natural como es la prescripción, por ejemplo, que una vez declarada no anula ni extingue la obligación, sino la priva de la coerción que toda acción civil lleva consigo. Así, una obligación pagada se extingue de modo que si se vuelve a pagar hay lugar a repetición, pero si "se ha declarado prescrita, como no está extinguida, si se paga puede retenerse lo recibido.
La explicación más simple de la prescripción extintiva, dice Planiol (Derecho Civil Francés, tomo VII, pág. 660), sería considerar que la obligación no tiene una existencia perpetua y que desaparece por sí misma cuando el acreedor no haya reclamado su cumplimiento en el plazo fijado por la ley. Pero el legislador no ha querido admitir esa concepción, agrega, por entender que es en cierto modo injusto declarar liberado a un deudor que no ha saldado su deuda: por ello, hace de la prescripción una excepción en favor del deudor, concediéndole de este modo, si lo quiere, un medio para paralizar la acción del acreedor.
En este sentido se dice que la prescripción se refiere más bien a la acción judicial que al derecho mismo y que el crédito subsiste, si bien desprovisto de su acción.
Nicolás Coviello (Doctrina General del Derecho Civil, 4a. edición, México, pág. 505 y siguientes), se refiere a esta pretendida extinción de la acción solamente y dice: "La prescripción extingue el derecho mismo y no tan solo la acción. Mantener con vida al derecho, una vez
extinguida la acción, es una sutileza que no está conforme con los principios de nuestra ley, según los cuales no hay derecho sin acción".
Aún dentro de los principios que informan la acción en el Derecho Procesal, los cuales consagran la autonomía de ésta con respecto al derecho mismo, es imposible legalmente que prospere la demanda del ejecutante de un derecho prescrito cuando se opone por el obligado la excepción de prescripción. Esto significa que depende de la voluntad del deudor hacer uso de su derecho, haciéndolo valer por medio de la citada excepción perentoria que paraliza la acción. La existencia de la obligación natural, no impide que la prescripción pueda ser demandada como acción por el deudor, en vez de .esperar la demanda del acreedor para oponerla como excepción. Alfredo Colmo (De las obligaciones en general, 3a. edición, 1944, Buenos Aires, pág. 616) se expresa, así: "La limitación tan corriente en derecho de que la prescripción sólo entraña una excepción, no procede. El deudor que paga adquiere un derecho, el de su liberación. Fuera intolerable que pudiese poseer un derecho a que no correspondiera una acción, y sobra advertir que se le aduzca como excepción o como acción, se trata siempre del mismo derecho de fondo", opinión que parece compartir Luis de Gásperi. (Tratado de Obligaciones en el Derecho Paraguayo y Argentino volumen III, parte especial, pág. 283.)
Y en todos los casos, agrega Coviello (obra citada), la prescripción puede valer no sólo como medio de defensa contra el que pretende ejercitar el derecho real o el crédito extinguido por prescripción, sino también como medio de ataque; o, en otros términos, no sólo por vía de excepción, sino también por vía de acción. Pero de ordinario, la prescripción extintiva se hace valer por vía de excepción, porque son raros los casos en que se tiene interés en hacerla valer por vía de acción; y esto por la naturaleza misma de su efecto, que no es la adquisición de un derecho sino la liberación de una carga real o de una obligación personal".
Nuestro Código adopta este criterio en el artículo 1501, que declara que la prescripción extintiva, negativa o liberatoria, ejercitada como acción o como excepción por el deudor, extingue la obligación.
Reglamentan los demás artículos de este capítulo, la suspensión y la interrupción de la prescripción, la irrenunciabilidad del derecho de prescripción, la renuncia de la prescripción ya consumada, las personas responsables con los incapaces, los términos y el momento en que comienzan a contarse, disposiciones que han sido trasladadas de los artículos 1043, 1062, 1063, 1066, 1067, 1068, 1069 y 1075 del Código Civil del 77, con las modificaciones que son manifiestas.