Refiere finalmente que, el fiscal plantea en su acusación dos leyes a ser aplicables, la de 1998 y la de 1991, indicando que mientras el autor se siga negando a informar, el delito se considera permanente.
El Tribunal Constitucional, la Sala Penal Nacional, y la Corte Suprema, solo se limitan a señalar que se aplica la ley que está vigente por ser un delito permanente. Eso no se discute sino hasta cuando se és autor de este delito.
Eso es lo que plantea la defensa de HANKE VELASCO ¿Cuál de las cinco leyes (que se han sucedido en el tiempo) es aplicable?
Señala que su defendido fue Jefe Accidental del Frente Huallaga hasta el 31 de diciembre de 1990, incluso antes de entrar en vigencia el Código Penal de 1991 y cuando entró en vigencia en abril de 1991 ya no tenía el cargo.
Menciona que diversos autores se han sucedido en los 18 años en la desaparición de ESAU CAJAS JULCA. “los que ordenaron su desaparición”, “los que la ejecutaron”, “los que ocultaron la información”, “los que mantienen oculta la verdad de lo que habría sucedido en estos 9 años de desaparición” “incluso algunos que hasta la fecha no estarían procesados, todos aquellos miembros del ejército que actualmente niegan la detención” Eso no lo discute, lo único que solicita a la Sala es determinar si su cliente reúne las condiciones de un autor del delito de desaparición forzada, para con ello determinar si es un autor de un delito de infracción de deber.
Refiere que el delito con el que ha de trabajarse este caso es el artículo 9° del Código Penal de 1991, el cual señala que “EL MOMENTO DE COMISION DEL DELITO ES AQUEL EN EL QUE EL AUTOR DE UN DELITO HA ACTUADO U OMITIDO”. Es una regla general que rige para cualquier tipo de delito instantáneo, continuado o permanente.
Pregunta entonces: ¿CUANDO ACTUO HANKE VELASCO?; ¿CUANDO DIO LA ORDEN?, refiere que sería, el 20 de noviembre del 1990.
Argumenta que “tratándose de un delito de infracción de deber, el autor solo es la persona que viola un deber de función específico. Por haber negado información en su condición de jefe político accidental del Frente Huallaga”.
Dice, que tendría en efecto la potestad de ordenar siempre y cuando se cumplan determinados requisitos, como (i) LA COMPETENCIA FUNCIONAL, que no basta la condición de funcionario público100 sino que además se debe tener competencia funcional.
El REGLAMENTO DEL SERVICIO INTERIOR 34-5, vigente en la época del cargo de HANKE, disponía que el mando permitiera el ejercicio de dar órdenes por el cargo. HANKE VELSASCO si tuvo en virtud de ello capacidad de impartir órdenes pero el tema es ¿HASTA CUANDO?.
100 Eduardo Calderón Susin (español) DERECHO MILITAR, dos requisitos materiales. Cumplirse con la competencia funcional derivado del cargo que ejerza el superior.
Al dejar el cargo ya no tenía deberes de función específicos sobre los batallones 313 o 314, después del 31 de diciembre del 90 dejo el cargo de jefe accidental y ya no podría seguir violando deberes de función específicos, en la lógica de la acusación. Solo podría ser autor mientras ejercía el cargo.
Siendo así la ley aplicable no podía ser como pretende el fiscal el artículo 320 del Código Penal. La ley aplicable a partir de comprender que es un delito de infracción de deber sería, el artículo 223° del Código Penal de 1924.
El fiscal sostiene que es un delito permanente y por tanto se puede aplicar cualquier ley, lo que no es correcto por lo siguiente: El delito de desaparición forzada perdura mientras el autor se siga negando a dar información. HANKE solo podía ser autor hasta el 31 de diciembre de 1990 en que ceso en el cargo. Mientras tuvo mando podía ordenar.
El artículo 320° del Código Penal de 1991 que cita el fiscal entro en vigencia con posterioridad y ni que decir del actual artículo 320° del Código Penal de 1998.
REGLAS DE SOLUCION DE APLICACIÓN DE LAS LEYES SUCESIVAS EN EL TIEMPO.
Fundamenta finalmente que el artículo 103 de la Constitución, contiene las reglas para determinar cuál es la ley aplicable en función a los principios en ella establecidos como son la irretroactividad de la ley, del cual se derivan los principios de tempus regis actum y, ultractividad de la ley; y la retroactividad benigna de la ley penal, del cual se deriva, la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable.
Afirma que aquí centra el punto en el cual va a demostrar que la tesis de la Fiscalía es inconstitucional.
COBOS Y VIVES, afirmarían que la ley posterior solo puede aplicarse si la TOTALIDAD DE SU PRESUPUESTO ha sido realizado durante su vigencia.
Cuello CONTRERAS, afirmaría que cuando hay dos leyes, una anterior, y otra posterior más desfavorable, solo se juzgarán con la ley posterior los hechos realizados durante su vigencia y los que no, se juzgaran con la ley derogada.
En consecuencia, concluye que el artículo 320 se aplica a partir del año 1998.
HURTADO POZO, al respecto afirmaría que de acuerdo a la doctrina dominante, se aplica la ley posterior si el agente obra durante su vigencia.
Es paradójico, argumenta, que todos invoquen la sentencia del TC de Villegas Namuche, que al parecer no se ha leído bien, pues en ella se sostiene (en alusión a la ley posterior) que “(…) serán aplicables a quienes en ese momento ejecuten el delito”. En ella, sostiene la defensa, se está reconociendo el principio de la ley posterior y la prohibición de retrotraer su aplicación. En el caso de Castillo Páez, indica que la sala cometió un gran error porque se basa en la sentencia de Villegas Namuche pero la aplica mal porque utiliza el Código Penal de 1998. El error se repite por la Sala de la Corte Suprema Transitoria.
Ese es el caso, no se aplica en el delito permanente la ley penal posterior. También rige la aplicación de la prohibición de la ley posterior desfavorable.
En el Acuerdo Plenario de 1998 acordaron que la ley penal aplicable es la que estaba vigente al momento de inicio de consumación del delito. No se explica porque este Acuerdo ha dejado de aplicarse. Si aplicáramos este Pleno tendría que aplicarse inclusive la ley que despenalizó la desaparición forzada (Ley 25475)
Señala que LA CONVENCION INTERAMERICANA, no contempla reglas de aplicación de la ley penal por lo que hay que remitirse a la sentencia del Tribunal Constitucional en el caso “Villegas Namuche”.
La propia sentencia del Tribunal Constitucional en el caso “Villegas Namuche” dice textualmente “en cambio en los delitos permanentes pueden surgir nuevas normas penales que serán aplicables a quienes en ese momento ejecuten el delito”, es decir el propio Tribunal Constitucional en el caso “Villegas Namuche” reconoce que la nueva ley solo se aplica para quienes a partir
de su vigencia sigan cometiendo el delito. En este sentido esta reconociendo la Ley posterior y respetando la prohibición de retrotraer sus efectos a los hechos anteriores a su vigencia. La Sentencia recaía en el caso “Castillo Páez” incurre en error al sostener que la ley posterior se aplica retroactivamente al año 1990 porque tácitamente se piensa que es una excepción a la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal, y no es asi.
Concluye su argumentación al respecto sosteniendo que “aplicando la ley posterior, se requerirá que Hanke Velasco continúe realizando actos de consumación del delito, pero el Fiscal no le atribuye otros hechos sino únicamente la supuesta orden de detención ilegal que se llevó a cabo el 20 de noviembre del 90. Entonces no es posible aplicar ninguna de las leyes posteriores porque no le atribuye un solo hecho durante la vigencia de estas leyes. Solo actuó bajo la vigencia del Código Penal de 1924.
FUNDAMENTOS DE LA SALA:
Sobre el delito de Desaparición Forzada como un delito de infracción de deber.-
La Desaparición forzada, señala la Corte Suprema, es un delito especial propio, permanente y de resultado, así lo expresa en la Ejecutoria Suprema RN n°1598-2007101 cuando fundamenta que “el delito de desaparición forzada de personas tiene como notas características su estructura y modus operandi complejo. Implica no solo la privación de libertad de la persona –sobre la que recae la acción típica- por agentes del estado- así en la concepción limitada de nuestro legislador-, sino también en el ocultamiento sistemático de tal aprehensión para que el paradero de la víctima se mantenga desconocido, lo que permite calificarlo de delito permanente, de resultado, y, esencialmente, especial propio. Para ello asume una actitud negativa a informar sobre el paradero del agraviado, (el subrayado es nuestro) con lo que crea y mantiene un estado de incertidumbre acerca de su destino, de suerte que el desaparecido queda fuera del amparo de la ley, así como de toda posibilidad de tutela judicial”. Esta postura, adoptada en la jurisprudencia de la máxima instancia de justicia peruana se basa en la Convención Americana sobre Desaparición de Personas102 y en el Estatuto de Roma103.
101 RN n° 1598 – 2007.
102 Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada. Articulo II “Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes”.
103 Estatuto de Roma. Art. 7, inciso i) Por ʺdesaparición forzada de personasʺ se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado.
Si bien el artículo 320° de nuestro ordenamiento penal, es restrictivo, al establecer que el delito de Desaparición Forzada de Personas, solo puede ser cometido por funcionario público, en contra de lo establecido por las normas internacionales de protección a los derechos humanos, sin embargo, la interpretación de la norma debe hacerse conforme a aquellas, no en el sentido de comprender personas que no posean esta característica especial de autor (por ahora) a fin de no afectar el principio de legalidad, sino en el sentido de entender, que la infracción de deber no se limita a la aprehensión física de la persona y privarla de su libertad (o a dar órdenes para ello) lo que solo constituiría el delito de secuestro, sino a los actos posteriores derivados de él, negar u ocultar información sobre su ubicación, negarle el derecho a interponer recursos legales, y en general privarlo del ejercicio de sus derechos fundamentales afectando su dignidad.
Así también lo entiende la doctrina cuando sostiene que “nuestro código penal en su artículo 320° se limita a señalar como sujeto activo al funcionario o servidor público, apartándose de lo establecido en la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada y el Estatuto de la Corte Penal Internacional. Debería considerar como sujeto activo, además de los funcionarios o servidores públicos, a aquellos particulares o grupos que actúan con el consentimiento del Estado, así como a los agentes no estatales”104
Si bien esto no es así pues la norma penal exige como presupuesto del delito de desaparición forzada la condición de funcionario público del autor, por ende es un delito especial, de infracción de deber, sin embargo, ¿Cuál deber? Plantea la defensa que debe ser el deber emanado de su cargo como Jefe Accidental del Frente Político Militar Huallaga. Al respecto la Sala considera que dicho deber no puede restringirse como pretende la defensa al deber que emana de dicho cargo solamente, puesto que bajo ese razonamiento, jamás se podría imputar el delito de desaparición forzada a título de autoría mediata por dominio de organización como se hace en el presente caso, a los funcionarios públicos que habiendo cometido el delito cambian de colocación dentro de la estructura organizada de poder no obstante la permanencia o del delito.
La sala considera que la infracción de deber tiene que ser entendida en un plano más adecuado al sentido de justicia, vinculado al bien jurídico protegido, al deber básico de neminem laedere (no dañar), que en el caso de los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales resulta de mayor exigencia pues debido al cargo que tienen asignado conforme a la Constitución Política del Estado, tienen el deber de protección del ciudadano, por tanto no se espera de ellos que infrinjan dicho deber y lo sustraigan de su ámbito de acción, de su seno familiar y social, y le impidan el libre ejercicio de sus derechos fundamentales, sino que los cuiden, tienen una función de garantes105.
En similar sentido, Giovanna Vélez entiende que la desaparición forzada al ser un delito cometido por funcionario o servidor público, vulnera la relación jurídica directa Estado –ciudadano, el mismo que al ser víctima de la desaparición extraída del ámbito de la protección legal, se vulnera el ejercicio de sus derechos fundamentales, así como la utilización de las garantías penales y procesales propias de un Estado Democrático de Derecho. En ese sentido, entiende que el bien jurídico protegido al que se vincula el deber, es “la Garantía Institucional del Estado Democrático”. Por tanto, existe una particular vinculación entre el deber especial de detener con el funcionario que lo realiza y en consecuencia, son sujetos activos del delito de Desaparición Forzada.
Por otro lado señala ella que “el bien jurídico Garantía Institucional del Estado Democrático supone el deber del Estado de proteger la existencia de sus miembros, por tanto, la desaparición forzada de personas implica la violación de la esencia misma de la persona como ente social de la humanidad (…). La desaparición forzada de personas, al ser cometida por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, vulnera una complejidad de relaciones sociales pues están de por medio vínculos jurídicos que hay entre los ciudadanos y el Estado. En eso radica el carácter especial de este delito”106
104 VELEZ, Giovana. LA DESAPARICION FORZADA DE PERSONAS Y SU TIPIFICACION EN EL CODIGO PENAL PERUANO. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 1ra edición 2004. P. 164 105 “El Estado tiene como deber garantizar la convivencia social “ ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, citada por VELEZ FERNANDEZ, Giovanna en su libro “Desaparición Forzada de las personas y su tipificación en el Código Penal Peruano”. P.112. 106 VELEZ, Giovana; Ob, Cit, p. 112, 113.
Así también Jakobs, Günther en alusión a los deberes estatales, señala que el Estado se define a través de aquellas prestaciones que han de llevar a cabo irrenunciablemente, destacando entre ellas la seguridad exterior e interior y los principios básicos del Estado de Derecho. En este sentido la seguridad externa e interna constituyen fines primordiales del Estado, razón en virtud de la cual los funcionarios públicos que personifican a las instituciones policiales y militares son garantes de la protección y la seguridad frente a la delincuencia y frente a todo ataque proveniente del exterior107.
Por las consideraciones señaladas la Sala, si bien concuerda que el delito de desaparición forzada es un delito de infracción de deber, sin embargo éste deber no se constriñe a la función específica del cargo eventual, sino al deber que tiene el funcionario público de cautelar el derecho de los ciudadanos, por lo que nos apartamos de los fundamentos expuestos en la Ejecutoria Suprema emanada por la Primera Sala Penal Transitoria (Exp. Nº 1809-07) en dicho extremo, debido a que la misma no tiene caracter vinculante, no siendo de obligatorio cumplimiento.
Con relación a la ley penal aplicable, la Sala se pronunciará al final de la sentencia.