5 Musical context

En reiteradas oportunidades, la Corte Constitucional ha sostenido que el empleador tiene la facultad para modificar las condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo de trabajo, con fundamento en el ius variandi. No obstante, "el ius variandi no es absoluto. Está limitado, ante todo, por la norma constitucional que exige para el trabajo condiciones dignas y justas, así como por los principios mínimos fundamentales señalados por el artículo 53 de la Carta en lo que concierne al estatuto del trabajo. Y, por su puesto, su ejercicio concreto depende de factores tales como las cirncustancias que afectan al trabajador,

la situación de su familia, su propia salud y la de sus allegados, el lugar y el tiempo de trabajo, sus condiciones salariales, la conducta que ha venido observando y el rrendimiento demostrado" (Sentencia T 483 de 1993).

Y en jurisprudencia posterior, afirma la Corte que el ius variandi sólo procede por motivos razonables y justos, y que cuando el empleador ejercite este derecho debe preservarle al trabajador el honor, la dignidad, los intereses, los derechos mínimos y la seguridad80_.

Y en tratándose de la administración, en la Sentencia SU 559/97, la Corte ha señalado que "la administración goza de un margen adecuado de discrecionalidad para modificar la ubicación territorial de sus funcionarios, con miras a una adecuada y mejor prestación del servicio (...) Este marco de discrecionalidad se amplía con respecto a determinadas actividades estatales, entre las cuales debe contarse el servicio educativo. En efecto, el servicio público de educación tiene una íntima relación con los derechos fundamentales de los niños y debe ser prestado a nivel nacional, sin importar la categoría ni el grado de desarrollo de los municipios o de las regiones. En estas condiciones, y en atención a la orden constitucional impartida al Estado de solucionar las necesidades insatisfechas de la población en materia de educación, es apenas natural que la administración pública pueda contar con posibilidades amplias para trasladar a sus funcionarios de acuerdo con las exigencias del servicio. Lo

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Ver sentencias T 016 de 1995, T-615 de 1996, T-016 de 1995, T-514 de 1996 T 504 de 1999, T 209 de 2001

anterior no significa, sin embargo, que la discrecionalidad de la administración para variar el sitio de trabajo de los docentes no tenga límites. La jurisprudencia de la Corte ha precisado que la libertad de la administración de reubicar a sus funcionarios se ve limitada por diversos factores. Uno de ellos se refiere a que el traslado debe hacerse a un cargo de la misma categoría y con funciones afines".

Por tal razón la distribución regional de los educadores debe responder a las necesidades de la educación, es decir de los alumnos y de los potenciales beneficiarios del servicio. Y en ninguna manera, según la Corte, el traslado de docentes desde centros urbanos hacia zonas rurales puede considerarse desmejoramiento en sus condiciones laborales (lo cual vulneraría los artículos 53 y 58 de la Constitución). Aunque sí efectivamente "la redistribución de los docentes oficiales de acuerdo con las necesidades del servicio puede acarrearle trastornos a muchos educadores. Sin embargo, es ese un costo inevitable si se desea dar cumplimiento a las órdenes constitucionales de destinar los recursos del situado fiscal a la educación y a la salud, de asegurar que todas las personas, y, en particular, las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos y de solucionar las necesidades insatisfechas de la población en materia de educación"81_.

Así, pues, cuando se presenta conflicto entre el derecho de los niños a la educación y los derechos laborales de los educadores, es claro que debe darse precedencia al primero,

pues la función del docente se orienta precisamente al servicio educativo a favor de los niños. Además, la misma Carta Política estableció como regla general que prevalecen "los derechos de los niños sobre los de los demás"82_.

4.2 RESPECTO AL DERECHO DE ACCESO AL SISTEMA EDUCATIVO

El derecho de acceso consiste en la posibilidad de acceder a la educación. Para el efecto se tienen en cuenta dos situaciones. Por un lado, el acceso tiene carácter fundamental cuando se trata de un menor de edad, o cuando guarda conexión con el derecho a la igualdad, eventos en los cuales para su protección es procedente la acción de tutela. De otro lado, para acceder al sistema educativo se debe tener en cuenta como criterio de selección el mérito académico, y no aspectos externos a él.

Ahora, si bien todo menor de edad tiene derecho fundamental de acceder a la educación pública básica obligatoria gratuita, y ésta sólo cobija hasta los 15 años de edad, este derecho se hace extensivo hasta culminar la minoría de edad; de tal modo que si un menor entre los 15 y 18 años de edad demanda del Estado el acceso a la educación básica gratuita, se le concede el amparo constitucional mediante tutela porque se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata, lo que implica concederle un cupo en una institución pública.

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Entre los casos que han sido objeto de pronunciamiento jurisprudencial, respecto de este derecho se tienen:

4.2.1 Violación del derecho a la educación por negar el acceso al sistema educativo de los menores discapacitados en igualdad de oportunidades La Corte Constitucional en la Sentencia T-620 de 1999, señala que los menores discapacitados no sólo tienen una importante proclamación de derechos, sino que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2º de la Carta, aquellos pueden exigir el cumplimiento y la efectividad de sus derechos y de las garantías consagradas legal y constitucionalmente, pues "aparte del tratamiento de favor que debe dispensarse al niño, en cualquier proceso social, en el presente la consideración de disminuido psíquico del menor supone un trato todavía más especial", por eso cuando no se atiende a este circunstancia especial, se vulnera sus derechos y, para buscar su protección, es procedente la acción de tutela.

Sin embargo, no todos los derechos y garantías de las personas con limitaciones, que la Constitución consagra, se aplican inmediatamente, pues algunas garantías como las políticas de previsión, rehabilitación e integración social tienen un carácter programático que si bien no se aplican de manera inminente deben ser desarrolladas.

Por eso, para proteger el derecho a la educación de un menor discapacitado, se deben tener en cuenta las siguientes subreglas:

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1) La acción de tutela es un mecanismo judicial idóneo para la protección del derecho a la educación de los menores discapacitados.

2) La educación especial se concibe como un recurso extremo, esto es, se ordenará a través de la acción de tutela sólo cuando valoraciones médicas, psicológicas y familiares la consideren como la mejor opción para hacer efectivo el derecho a la educación del menor.

3) Si está probada la necesidad de una educación especial, esta no puede ser la excusa para negar el acceso al servicio público educativo.

4) En caso de que existan centros educativos especializados y que el menor requiera ese tipo de instrucción, esta no sólo se preferirá sino que se ordenará.

5) Ante la imposibilidad de brindar una educación especializada, se ordenará la prestación del servicio público convencional, hasta tanto la familia, la sociedad y el Estado puedan brindar una mejor opción educativa al menor discapacitado.

4.2.2 Violación del derecho de acceso a la educación por asignar un cupo