El Artículo 433 del Còdigo Penal, hace alusión a que lo dado u ofrecido sea cualquier suma de dinero, cualquier objeto de valor pecuniario o cualquier otra utilidad, por lo que no habría discusión sobre la naturaleza o contenido económico o patrimonial del soborno transnacional, pues lo que se busca es anular las contraprestaciones económicas o pecuniarias ofrecidas a un servidor público
58Fabián Caparrós, Eduardo, “La corrupción de los servidores públicos extranjeros (Anotaciones para un Derecho Penal globalizado)”, cit. 205-206
41 extranjero en cumplimiento de sus funciones como dinero, bienes varios, objetos valiosos etc., y no las de otra naturaleza.
De acuerdo empleados la Convención de la OCDE, ha de entenderse que las dadivas u ofrecimientos generen en un agente público extranjero no solo son “cualquier beneficio indebido, pecuniario” sino “de otra clase”. En este sentido la interpretación de lo que el Convenio OCDE describe como “de otra clase” y el tipo penal describe como “cualquier otra utilidad” abarcaría no solo todo tipo de ventaja material o económico, sino también las inmateriales que puedan representar un provecho o ventaja personal o corporal para el servidor público extranjero.
42 4. TOMA DE POSTURA Y CONCLUSIONES
En cuanto a la estructura típica del de soborno transnacional, este tipo penal tiene mayores semejanzas, entre los diferentes tipos de cohecho, propio e impropio o por dar y ofrecer con este último, ya que no se sanciona penalmente al servidor público como tal, ni nacional ni extranjero, que acepte promesas y/o reciba dinero para realizar una conducta ilegal violando la ley o para cumplir con su deber legal; sino que se castiga es la conducta delictuosa de un sujeto indeterminado que dé, prometa u ofrezca –con una variante, también al que prometa- a un servidor público extranjero, dinero u objeto pecuniario u otro beneficio o utilidad para que este realice, omita o retarde cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o transacción internacional.
En cuanto al bien jurídico, si bien en el delito de soborno transnacional se necesita para su configuración de la participación de un servidor público extranjero, no cabe duda que este tipo penal, por sus antecedentes nacionales e internacionales y por su regulación legal interna, se orienta es a la protección de intereses en contextos económicos y comerciales, y aunque por su ubicación sistemática en el Capítulo XI, “DE LA UTILIZACIÓN INDEBIDA DE INFORMACIÓN Y DE INLUENCIAS DERIVADAS DEL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA” se configure como un tipo de los delitos del Título XV que atentan contra el bien jurídico
43 Artículo 433 CP tutelan intereses que poco o nada tienen que ver con éste tipo de delito.
Así, en la marcada y progresiva internacionalización del comercio y de la economía, el país u organismo internacional que genera corrupción a través de sus servidores públicos cuando estos se dejan sobornar, es el que pone peligro su función pública y quien padece directamente los perjuicios políticos y económicos de la conducta.
Entonces, directamente con el delito de soborno transnacional no se está protegiendo la propia administración y/o el ejercicio de la función pública nacional; tampoco extensivamente se puede proteger la administración pública de una nación extranjera aunque sea la directamente perjudicada con el comportamiento de sus servidores, pues “el bien jurídico que legitime la intervención no podrá serlo la administración pública del país o del organismo internacional al que pertenezca el funcionario, cuya tutela no debe corresponder a un Estado extranjero”, como concuerdan Eduardo A. Fabián Caparrós y Carlos A. Manfroni59; y así, en consecuencia, tampoco pueda considerarse que se pueda resguardar la administración pública como un bien jurídico de amparo común entre dos naciones.
De ser el objeto material de tutela del soborno transnacional la anulación (prevención) de las contraprestaciones económicas o pecuniarias ofrecidas por un particular, sea un empresario, un contratista, un comerciante, nacional o extranjero, a un servidor público extranjero o de una organización internacional en cumplimiento de sus funciones, para obtener o intentar obtener legal o ilegalmente
59 Eduardo A. Fabián Caparros, “Corrupción y delincuencia económica”, en “la corrupción de los servidores públicos extranjeros e internacionales (Anotaciones para un Derecho Penal Globalizado)”, cit., p. 1.
44 beneficios irregulares en los negocios y las transacciones internacionales en las que tenga la discrecionalidad de intervenir, lo consecuente es que la relación que media entre éste y la administración pública nacional sea indirecta o totalmente ajena pues no perjudica la credibilidad del propio estado60. No es entonces administración pública colombiana como bien jurídico la que se esté ni lesionando ni protegiendo con el tipo penal de soborno transnacional.
Aunado a ello tampoco podría hablarse de la protección de bienes jurídicos supranacionales como también lo sugiere Caparros61, en un principio y para el caso colombiano por la tradicional forma dogmática o principialística de abordar el problema del derecho penal lo impide, ya que por la regla general de territorialidad, estipulada en el Artículo 14 del Còdigo Penal, el Estado establece y aplica las normas penales dentro de su ámbito espacial territorial cuando se vulneren los bienes jurídicos tutelados por las mismas en el territorio nacional.
Abordar el problema con dimensiones supranacionales implica desarrollar desde el punto de vista del derecho internacional, la aplicación del principio de jurisdicción universal que atribuye a todos los estados del mundo la facultad de asumir
60 En el mismo sentido María José Rodríguez Puerta. “de los delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales” en “Comentarios a la parte especial del derecho penal”, QUINTERO OLIVARES, Gonzalo Quintero Olivares, Director. MORALES PRATS, Fermín Morales Prats, Coordinador. Título XIX BIS, Editorial ARANZADI A THOMSON COMPAÑY, Tercera edición, 2002, P. 1804., y MAROTO Y VILLAREJO – Julio Díaz Maroto y Villarejo “La corrupción en las transacciones comerciales internacionales, el art. 445 del código penal español”, Icade, Revista cuatrimestral de las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales, No. 74, mayo
agosto 2008. Pag. 202. Visto en
https://revistas.upcomillas.es/index.php/revistaicade/article/viewFile/354/280
61 “la función pública global, competencia global, mercado global” son los bienes protegidos porque “Se
trata de una conducta típica que atenta contra las bases que deben sustentar el capitalismo global…” Eduardo A. Fabián Caparros, “Corrupción y delincuencia económica”, en “la corrupción de los servidores públicos extranjeros e internacionales (Anotaciones para un Derecho Penal Globalizado)”, cit., p. 1.
45 competencia sobre quienes cometan ciertos delitos que han sido especialmente condenados por la comunidad internacional, como el genocidio, la tortura, o el terrorismo, pero aunque se trate de un delito que atenta contra las bases que sustentan el capitalismo global, la corrupción o soborno transnacional no hace parte de este catálogo.
Por otro lado si es de doble naturaleza el bien jurídico protegido: el libre mercado y la función pública, como afirma Cugat al señalar “que cuando alguien soborna a un funcionario que interviene en un cargo de contratación pública, no solo adquiere una ventaja ilícita sobre su competidor, sino que además vulnera los principios de imparcialidad y objetividad en la función pública”62 análogamente volvemos a lo mismo, la
imparcialidad y objetividad de la función pública nacional no se vulnera ni fragmentariamente y si bien es la administración pública de una nación extranjera la que se afecta por los efectos colaterales de la corrupción exportada, ello no faculta la intervención porque su tutela no corresponde al estado Colombiano.
Ahora bien, la corrupción de los funcionarios públicos de naciones extranjeras u organizaciones públicas internacionales hace parte de la fenomenología de la delincuencia económica, de la criminalidad de empresa, de su habilidad y capacidad corruptora en la esfera político-social de las sociedades en el marco de la dinámica económico comercial globalizada, que produce sus efectos en el marco de la misma, cuando se procura obtener posiciones dominantes sobre los negocios, y los mercados económicos y comerciales internacionales a través de este tipo de corrupción.
46 No se puede olvidar que nuestro orden económico, basado en una economía de mercado, propio de los sistemas capitalistas económicos, está basado entre otras en la libre competencia y su correlativa protección que supone la ausencia de obstáculos entre los competidores en el ejercicio de una actividad económica licita63, por lo tanto la dañosidad de la corrupción de funcionarios extranjeros, sin desconocer que afecta al país del funcionario corrupto, afecta principalmente es la competitividad de las empresas de nuestro país que es desde donde se realiza el acto corrupto, pues nuestra industria es la que pierde confianza internacional con la derivada afectación al sistema competitivo nacional64.
Y es que es básicamente la competitividad de las empresas es el objetivo que se busca proteger con los distintos instrumentos de derecho internacional público como la convención de la OECD65 que es la que exige que cada ordenamiento penal tipifique la conducta para dar respuesta a este tipo de problemática económica.
La asistemática ubicación de este tipo penal puede ser porque hay delitos que están excluidos del derecho penal económico aun cuando se cometan en el marco de
63 Carlos Augusto Oviedo A. “Constitución económica y derecho penal: derecho penal económico en Colombia” en “Cuadernos de Derecho Penal Económico N° 2”, Director Hernando A.
Hernández Quintero, Universidad de Ibagué. 2008, pp. 49-50.
64 Manuel A. Abanto Gómez, en “El derecho ante la globalización y el terrorismo”La lucha contra la
corrupción en un mundo globalizado Actas del Coloquio Internacional Humboldt”, Montevideo abril de 2003, Coordinadores LOSANO, Mario G. Losano / Francisco Muñoz Conde, valencia, Tirant lo Blanch, 2004, pp., xw4298, y 318.
65 Ibid p. 318., y en el mismo sentido Adan Nieto Martin, “La lucha contra la corrupción en la Constitución Europea, en Fraude y Corrupción en el Derecho Penal Económico Europeo. Eurodelitos de corrupción y fraude”, Ediciones de la Universidad Castilla - la Mancha, 2006, p. 87. “Verbigracia el convenio de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, sí bien marca su acento al pretender garantizar la imparcialidad de los funcionarios públicos extranjeros, busca como objetivo principal es salvaguardar los bienes jurídicos a la libre competencia en el tráfico económico y comercial internacional”.
47 relaciones económicas, ya que estos delitos están orientados a proteger otros intereses diferentes al económico aunque éste sea su contexto, por ejemplo cuando un funcionario público, dentro de una actividad económica exige requisitos no previstos en la ley o espera conseguir provecho para sí o para otro de tal circunstancia, en tales casos se estaría en presencia de la realización de las conductas penales de prevaricato o concusión, lesivas de la administración pública; sin embargo, es diferente la situación cuando dentro de los delitos económicos se regula la posibilidad de participación de un funcionario66, como sería el caso del delito objeto de estudio, el soborno transnacional, donde, como ha quedado decantado, el objeto de su protección no es nuestra administración pública sino la anulación (prevención) de las contraprestaciones económicas o pecuniarias ofrecidas por un particular (empresario, contratista, comerciante, nacional o extranjero domiciliado en Colombia), a un servidor público extranjero o de una organización internacional en cumplimiento de sus funciones, para obtener o intentar obtener legal o ilegalmente beneficios irregulares en las transacciones económicas o comerciales internacionales en las que tenga la discrecionalidad de intervenir, conducta que finalmente va en quebranto del sistema competitivo nacional, pero aún más importante, en la pérdida de confianza internacional de nuestra industria.
En este orden de ideas, para que encaje el mandato internacional con la sistemática y coherencia propia de nuestro Código Penal, correlativamente, la libre competencia en el marco del tráfico económico y comercial internacional, debería en concreto ser el bien jurídico protegido en nuestro ordenamiento jurídico penal interno y ubicarse como tal en un capítulo del Título X que agrupa los “Delitos contra el Orden
66Percy García Cavero, “Concepto y Delimitación del Derecho Penal Económico” en “Derecho Penal Económico, parte general”, Capítulo I, Colección Jurídica ARA editores, Universidad de Piura. 2003. p. 67.
48 Económico y Social” porque como ha quedado decantado, el soborno transnacional no es un delito contra nuestra Administración Pública ni mucho menos se deriva de la Utilización Indebida de Información y/o de Influencias Derivadas del Ejercicio de la Función Pública. De hecho, la Corte Constitucional en Sentencia C-944 de 2012, que declaró exequible la Ley 1573 de 2012, mediante la cual se aprobó la suscripción a “la Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales” aunque no hizo un análisis coherente del precepto examinado y de su inadecuada ubicación, sí estableció entre otras apreciaciones que “ésta conducta punible afecta principios de naturaleza socioeconómica, como la posición de los competidores frente a quienes se valen de la corrupción para abusar de una posición dominante en el ámbito internacional, la igualdad de los competidores, la corrección del tráfico económico internacional”.
En conclusión al trasladar un mandato internacional (el convenio de la OCDE) a nuestro Código Penal sin utilizar una debida técnica de tipificación y una inadecuada ubicación sistemática de la criminalización de lo que el legislador reprocha como una conducta delictiva, que es inexacta porque legitima la protección de un bien jurídico que nada tiene que ver con el tipo penal de soborno transnacional, aparte de la confusión y lagunas punitivas que esto genera, creo que es un tipo penal ineficaz, que no tiene relevancia práctica alguna.
Desde su promulgación en el Artículo 433 del Código Penal de 2000 y aparte de las modificaciones que ha sufrido, que no son más que mandatos de la OCDE para evitar vacíos en la aplicación de la convención, y para que Colombia tenga una mayor probabilidad de ser evaluada favorablemente por este organismo cuando implemente cada uno de los compromisos con ellos adquiridos, no se conocen
49 sentencias condenatorias por este delito, inclusive de investigaciones que terminaran en archivo.
50 5. BIBLIOGRAFÍA
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Corte Constitucional Colombiana, Sentencia C-944 de 2012, MP. Jorge Pretelt Chaljub. Visto en www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/C-944-12.htm
52 De La Cuesta Arzamendi, José Luis/Cordero Blanco, Isidro. “Los nuevos delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales”. Revista de ciencias penales, Vol. 4, 2001-2002, pp. 9-99. Visto en: http://www.ehu.eus/documents/1736829/2010409/A+53+Los+nuevos+delitos+de+co rrupcion+en+las+transacciones+comerciales+e+internacionales.pdf
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54 Rodríguez Puerta, María José. “De los delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales”. En: Quintero Olivares, G. (Dir.) y Morales Prats, F. (Coord.). Comentarios al Nuevo Código Penal, 3ª edición. Navarra: Editorial Aranzadi, 2004.
Ureña, René, Derecho de las Organizaciones Internacionales, Bogotá, Universidad de Los Andes, 2008.
55 TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN……….. 1
CAPÍTULO I ANTECEDENTES DEL DELITO DE SOBORNO TRANSNACIONAL………..4
1.1 Algunos antecedentes internacionales ...………..………..………4
1.2 Antecedentes en instrumentos jurídicos de carácter supranacional……….…….5
1.3 Antecedentes en Colombia ……….……….8
CAPÍTULO II BIEN JURÍDICO EN EL DELITO DE SOBORNO TRANSNACIONAL………16
2.1 Anotaciones previas sobre la evolución legislativa del soborno transnacional…...………..………16
2.2 Bien jurídico ………..………...20
2.2.1 Correcto funcionamiento de la administración pública………..……….20
2.2.2 Libre mercado y la función pública……….23
2.2.3 El orden socioeconómico y en particular la libre competencia …...………...26
CAPÍTULO III CONSIDERACIONES SOBRE EL DELITO DE SOBORNO TRANSNACIONAL DEL ARTÍCULO 433 DEL CÓDIGO PENAL COLOMBIANO………..29
3.1 Sujeto activo del delito ………....30
3.2 Sujeto pasivo del delito…….……….….….32
3.3 Servidor público extranjero como sujeto pasivo de la conducta………...33
3.4 La conducta prohibida …………...……….………38
56 4 TOMA DE POSTURA Y CONCLUSIONES ………43