El problema de aplicación de las uniones de hecho hay que entenderlo en el contexto de la filosofía de la nueva CR y su denominado “Estado Constitucional de Derechos” establecido en su artículo primero:
El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada.
A diferencia del resto de Constituciones del mundo, el Ecuador se ha definido como un “Estado Constitucional de Derechos”122, con derechos en plural y no en
singular. Esta filosofía indica que toda emanación de autoridad del poder público o
121 R. OYARTE, “La Supremacía Constitucional”, Konrad Adenauer, Quito, 1999. p. 75
122 M. WIHELMI, “Los derechos en la nueva Constitución del ecuador: herramientas para una sociedad
inclusiva”. Alcance y efectos de la introducción del principio de progresividad en sistema constitucional tributario
ecuatoriano a partir de la constitución del 2008, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2009,
incluso privado está sometida al Estado Constitucional de Derechos, derechos que se presupone “anteriores y superiores al Estado”123, y que por ende se convierte en un eje
transversal de todas las instituciones. De una forma reduccionista se puede decir que el modelo de Estado ha evolucionado de un Estado Absoluto (donde la autoridad es un rey y las personas no tienen derechos sino privilegios, es decir que el Estado está sobre el derecho), a un Estado de Derecho (donde la ley determina a la autoridad y a la estructura de división de poderes, donde las personas son ciudadanos con derechos descritos en las leyes, es decir que el poder está sometido al derecho), y finalmente a un Estado Constitucional de Derechos (donde la Constitución determina a la ley, al acceso, al ejercicio de la autoridad y a la estructura del poder). En este modelo el Estado estructura “los derechos como fin y la democracia como medio”, donde los derechos son límites al poder sea público y/o privado124. Es decir que este modelo
vincula al Estado con los derechos situando a sus titulares como auténtica razón de ser del ordenamiento jurídico, y que son “la pieza básica, activa, y no como objeto de regulación”125. En definitiva, se marca el carácter instrumental de la organización
política y de los mecanismos jurídicos para la protección de los intereses y la consecución de los proyectos de vida de las personas.
De hecho en ninguna otra Constitución del mundo, aparece este término neo constitucionalista, entendiendo por tal aquél en el que las Constituciones no se limitan a establecer competencias o a separar a los poderes públicos, sino que contienen altos niveles de normas materiales o sustantivas, y “que condicionan la actuación del Estado por medio de la ordenación de ciertos fines y objetivo”126. Son precisamente estos
derechos el fin mismo del Estado, comprometiéndole como obligaciones propias del
123 Cfr. R. ÁVILA, “Ecuador, Estado Constitucional de Derechos y Justicia”, Alcance y efectos de la
introducción del principio de progresividad en sistema constitucional tributario ecuatoriano, a partir de la constitución del 2008, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2009, pp. 19-72.
124 Cfr. R. ÁVILA, “Ecuador, Estado Constitucional de Derechos y Justicia”, Alcance y efectos de la
introducción del principio de progresividad en sistema constitucional tributario ecuatoriano, a partir de la constitución del 2008, Ibíd., pp.20-22
125 Cfr. M.WILHELMI, “Derechos: enunciación y principios de aplicación”, Desafíos constitucionales,
La Constitución ecuatoriana del 2008 en perspectiva, Ramiro Àvila, Serie de Justicia y DerechosHumanos, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008, pp. 19-23
126 M. CARBONELL, “El neoconstitucionalismo en su laberinto”, en M. Carbonell (ed.), Teoría del
mismo Estado para su “reconocimiento, promoción, y garantía”127. Los títulos segundo
y tercero de la CR, que recogen los derechos y sus garantías, comprenden ochenta y cinco artículos, casi más de la quinta parte del total del texto constitucional128.
Los derechos humanos tienen una importancia radical para el tratadista N.
BOBBIO, quien equipara la relación entre la revolución de los derechos humanos y la ciencia jurídica-política con la relación entre la revolución copernicana y la ciencia física para darles una importancia mayor. Así, los derechos humanos intervienen como la misma esencia de todas las relaciones del Estado, permitiéndonos ahora hablar de “una era de los derechos como tiempo distinto a la era de las obligaciones”129. Ello nos
ayuda a explicar el Estado de Derechos parafraseando a BOBBIO, pues en esta época la
importancia radica en la persona y sus derechos, ya no el Estado:
Desde el punto de vista metodológico, la sociedad y la política parten de las personas y no del Estado; desde el punto de vista ontológico, se reconoce la autonomía de cada individuo; desde el punto de vista ético, la persona es un ente moral e irreductible130
Desde un punto de vista axiológico para el tratadista FERRAJOLI, los derechos conforman “vínculos sustanciales normativamente impuestos... tanto a las decisiones de la mayoría como del libre mercado”, donde estos mismos derechos no son el producto de autolimitaciones que consiente el Estado sino “derechos hacia y, si es necesario, contra el Estado”, cuya protección constituye la causa del pacto constitucional131. Por ende se puede entender que los derechos son contrapoderes en este modelo. De la omnipotencia del legislador propia del siglo XIX se pasa a su sometimiento a principios y derechos contenidos en la Constitución., que para el tratadista FERRAJOLI no se trata de:
…eliminar o de poner en crisis la separación entre Derecho y moral realizada con el primer positivismo sino, por el contrario, de completar el paradigma positivista y al mismo tiempo el Estado de Derecho... El resultado es una alteración interna
127 R. ÁVILA, “Ecuador, Estado Constitucional de Derechos y Justicia”, Ibíd., p. 27
128 M. Wilhelmi, “Derechos: enunciación y principios de aplicación”, Desafíos constitucionales, La Constitución ecuatoriana del 2008 en perspectiva, Ramiro Ávila, Serie de Justicia y Derechos Humanos, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008. p.19
129 N. BOBBIO, “El Tercer ausente”, Cátedra, Madrid, 1997. p. 154
130 R. ÁVILA, “Ecuador, Estado Constitucional de Derechos y Justicia”, Óp. Cit., p. 37
del modelo positivista clásico. La jurisdicción ya no es la simple sumisión del juez a la ley, sino también análisis crítico de su significado como medio de controlar o de su legitimidad constitucional132.
Toda esta teoría de protección de derechos se puede apreciar en toda la CR, pues los derechos son un eje transversal que la cruzan desde los principios del Estado en su inicio, atravesando la parte orgánica, los organismos de participación, el régimen de desarrollo y hasta la finalidad de las fuerzas armadas. La CR sirve para desarrollar el “… modelo de Estado que proclama un catálogo de derechos ambiciosos, que tiene garantías para alterar la realidad, y que tiene un Estado con fines claros en tanto su fin es realizar y proteger los derechos”133. Para el tratadista español M. WILHELMI
manifiesta que los derechos se toman en serio en este modelo constitucional, con una seriedad que alcanza a todos los derechos, sin distinciones134. Así, cuando la CR
consagra un derecho, como en este caso el derecho a la unión de hecho para parejas del mismo sexo, establece la importancia no sobre las instituciones del Estado, sino sobre el ejercicio del mismo del derecho.
Este modelo daría como resultado un proceso social, que para el tratadista DE
SOUSA SANTOS, aseguraría “la transformación de las relaciones de poder en relaciones de autoridad compartida”135 representado un cambio de paradigma constitucional; y el
cual apuesta a entender a los derechos como instrumentos de “democratización e igualdad social”136. Si los derechos no son meras realidades abstractas, sino resultados
de procesos de reivindicación de sus titulares, se debe proporcionar las condiciones materiales que permiten “su realización y no un mero reconocimiento formal”137. De
hecho, las parejas del mismo sexo como parte de las minorías sexuales, son personas que se apartan de la sexualidad socialmente valorada, y se constituyen en “víctimas de situaciones de discriminación social y jurídica” por lo que representan un sector
132 L. FERRAJOLI, Derechos y garantías. La ley del más débil, Ibíd., pp. 66-67
133 R. ÁVILA, “Ecuador, Estado Constitucional de Derechos y Justicia”, Óp. Cit., p. 38
134 M. WILHELMI, “Derechos: enunciación y principios de aplicación”, Desafíos constitucionales, La
Constitución ecuatoriana del 2008 en perspectiva, Ramiro Ávila, Serie de Justicia y Derechos Humanos,
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008. p.19
135 B. DE SOUSA SANTOS, La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la
emancipación, ILSA, Bogotá, 2002, p. 34
136 M. WILHELMI, “Derechos: enunciación y principios de aplicación”, Óp. Cit., p.38 137 M. WILHELMI, “Derechos: enunciación y principios de aplicación”, Ibíd., p.39
vulnerable frente al ejercicio de sus derechos fundamentales en condiciones igualitarias que permitan el libre desarrollo de su personalidad138. La posición de dar importancia a
los derechos de las parejas del mismo sexo, constituye un resultado de un proceso histórico de reivindicación de derechos humanos en condiciones igualitarias139, donde
la CR es su parámetro de referencia que determinan la importancia del ejercicio del derecho a la unión, y que permite estructurar las relaciones sociales de una manera más justa. Ante ello, en un Estado Constitucional de Derechos, la unión de hecho debe permitir establecer la importancia sobre los derechos de la comunidad LGBT que los ejercen, sin importar las normativas inferiores o códigos morales contrarios.