Normative implications

En la Ley concursal no se contiene una clasificación de los convenios, regulándose, no obstante, diversas modalidades de tramitación del convenio en las que se advierten diferencias80, siendo, por tanto, más adecuado hablar de “tramitación de propuestas de convenio” y no tanto de clases de convenio. Así,

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Ibídem.

80 _{ROJO, A. “El convenio anticipado”. Madrid, 2004. Pág. 22; PULGAR EZQUERRA, J. en “Las}

soluciones al concurso de acreedores: El convenio y la liquidación”, Op. Cit. Pág. 439 y ss.; ENCISO ALONSO-MUÑUMER, M. en “La judicialización de los convenios extrajudiciales: la propuesta anticipada de convenio”, monografía asociada a la RcP, La Ley nº 6/2007. Pág. 198 y 199.

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podemos distinguir, atendiendo al momento de su presentación, y el mecanismo de aceptación de los acreedores, entre la propuesta anticipada de convenio y la denominada propuesta ordinaria de convenio, que a su vez contempla una modalidad de tramitación escrita, introducida como novedad por el RDL 3/2009, y otra modalidad con aprobación en junta de acreedores. En relación a la legitimación para la formulación de la propuesta se puede distinguir entre propuesta presentada por el deudor y propuesta presentada por los acreedores.

La propuesta anticipada de convenio (arts. 104-110 LC) constituye una novedad que se introdujo en nuestro modelo en virtud de la Ley Concursal 22/2003, pudiendo ser calificado este convenio como mixto, pues combina la negociación extrajudicial con la posterior tramitación judicial en el procedimiento concursal sobre la base del principio de autonomía de la voluntad de las partes (art. 1255 CC). La propuesta anticipada de convenio viene regulada en la Sección Tercera del Título V de la Ley Concursal (arts. 104 a 110), si bien existen otras normas que le afectan dispersas por el Título V. Su regulación fue modificada por el Real Decreto Ley 3/2009 de 27 de Marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, en orden a favorecer su utilización. La finalidad de su introducción en nuestro derecho es simplificar y agilizar el procedimiento de adopción del convenio e incentivar la continuación de la actividad pues en su regulación se contiene la posibilidad de superar los límites del art. 100.1 de la Ley Concursal cuando se prevea contar con los recursos que genere la actividad profesional o empresarial para atender al cumplimiento del convenio, sin que sea necesario, como se exige para la tramitación ordinaria, que la actividad tenga especial trascendencia para la economía, cuestión sobre la que nos detendremos más adelante. La propuesta anticipada de convenio resulta especialmente útil es en los casos de insolvencia inminente (art. 2.3 LC), pues en el moderno Derecho concursal, no hay duda de que uno de los instrumentos clave de la lucha contra las situaciones de crisis económica es la anticipación ante el riesgo o amenaza de insolvencia para evitar su

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eventual agravamiento81. Un sector de la doctrina ha resaltado que la propuesta anticipada de convenio constituiría una traslación de la figura del convenio extrajudicial que bajo la cuestionable denominación de “expediente de suspensión de pagos” se recogía en la Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal de 199582. Su aprobación se produce en la propia fase común del concurso, lo que también conllevará un ahorro en el coste temporal y en los gastos del concurso respecto de los actuales procedimientos concursales.

La propuesta anticipada de convenio puede presentarse con la solicitud de concurso voluntario o desde la declaración de concurso necesario y hasta, en ambos casos, la expiración del plazo de comunicación de créditos (art. 104.1 LC). El único legitimado para presentar la propuesta es el deudor, tal y como establece el art. 104.LC. Sin embargo, el legislador, sin una razón objetiva que lo justifique, ha visto con recelo esta figura, configurándola inicialmente de manera cuestionable como un instituto de “favor debitoris” y prueba de ello es que el art. 105 LC establecía, en su redacción originaria, una lista de prohibiciones que impedían la presentación de propuestas anticipadas de convenio a quienes se vieran afectados por ellas83. Estas limitaciones, que

81 _{ENCISO ALONSO-MUÑUMER, M. en “La judicialización de los convenios extrajudiciales: la}

propuesta anticipada de convenio”, Op. Cit. Pág. 188 y 189.

82 _{GALÁN CORONA, E. en “Consideraciones sobre el convenio anticipado en la Ley}

Concursal”, en Libro Homenaje a Manuel Olivencia. Tomo IV, Madrid 2005. Pág. 4552.

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Según el citado precepto no podían presentar propuesta anticipada de convenio aquellos en los que concurriera alguna de las siguientes causas: “1º Haber sido condenado en sentencia

firme por delito contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores. En caso de deudor persona jurídica, se dará esta causa de prohibición si hubiera sido condenado por cualquiera de estos delitos alguno de sus administradores o liquidadores, o de quienes lo hubieran sido en los tres años anteriores a la presentación de la propuesta de convenio. 2º Haber incumplido en alguno de los tres últimos ejercicios la obligación del depósito de las cuentas anuales. 3º No figurar inscrito en el Registro mercantil, cuando se trate de persona o entidad de inscripción obligatoria. 4º Haber estado sometido a otro concurso de acreedores sin que a la fecha de la solicitud del que se encuentra en tramitación hayan transcurrido tres años desde la conclusión de aquél. 5º Haber realizado dentro de los tres años anteriores a la fecha de solicitud del concurso alguno de los siguientes actos: a) Disposición de bienes o derechos a título gratuito que exceda de las liberalidades al uso. b) Disposición de bienes o derechos a título oneroso a favor de un tercero o de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado a que se refiere el art. 93, realizada en condiciones que, al tiempo de su celebración, no fueren las normales de mercado. c) Pago de obligaciones no vencidas. d) Constitución o ampliación de garantías reales para el aseguramiento de obligaciones preexistentes. e) Otros actos que hayan sido declarados en fraude de acreedores por

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dificultaban la utilización de un instrumento destinado a facilitar una alternativa ágil a la tramitación del concurso, fueron muy criticadas84, pues la condición del deudor primaba sobre la solución al concurso, aunque no impedía que ese mismo deudor presentara posteriormente una propuesta ordinaria de convenio. El RDL 3/2009 ha incidido en este punto y ha reducido las prohibiciones del art. 105 LC, aun cuando sin suprimirlas: De un lado, haber sido condenado en sentencia firme por delito contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores. En caso de deudor persona jurídica, se dará esta causa de prohibición si hubiera sido condenado por cualquiera de estos delitos, alguno de sus administradores o liquidadores, o de quienes lo hubieran sido en los tres años anteriores a la presentación de la propuesta de convenio. De otro, haber incumplido en alguno de los tres últimos ejercicios la obligación del depósito de las cuentas anuales. El mantenimiento de estas restricciones, sin embargo, no aporta nada a la tramitación de la propuesta anticipada y sigue siendo un elemento perturbador en orden a su admisión, por lo que, tal vez, hubiera sido deseable su derogación definitiva85.

La desconfianza del legislador se manifiesta igualmente en la exigencia de adhesiones de acreedores para la admisión a trámite de la propuesta. Solo pueden admitirse propuestas que podríamos denominar serias y esa condición se presume si van acompañadas de un porcentaje de adhesiones, que será del diez por ciento del pasivo presentado por el deudor en caso de que la propuesta se presente con la solicitud del concurso, o de la quinta parte del mismo pasivo en otro caso (art. 106 LC), aspecto éste que fue modificado por

sentencia, aunque no haya alcanzado firmeza. 6º Haber incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso o haber infringido durante la tramitación del concurso alguno de los deberes u obligaciones que impone esta ley”.

84_{ROJO, A. en “La reforma del Derecho Concursal español”, en La reforma de la legislación}

concursal” ROJO, A. Dir. Madrid-Barcelona 2003. Pág. 99; PULGAR EZQUERRA, J. en “Las soluciones al concurso de acreedores: El convenio y la liquidación”, Op. Cit. Pág. 443; GALÁN CORONA, E. en “Consideraciones sobre el convenio anticipado en la Ley Concursal”, Op. Cit. Pág. 4555 y ss.; GUTIÉRREZ GILSANZ, A. en “Comentarios a la Ley concursal” Op. Cit. Pág. 1068; ENCISO ALONSO-MUÑUMER, M. en “La judicialización de los convenios extrajudiciales: la propuesta anticipada de convenio”, Op. Cit. Pág. 216.

85 _{GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, J.A. y LÓPEZ SÁNCHEZ, J. “La reforma de la Ley}

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el RDL 3/2009, persiguiéndose facilitar alcanzar dichos porcentajes al permitir el cómputo de los créditos subordinados. Para facilitar la negociación con los acreedores y posibilitar la presentación de la propuesta con la solicitud de declaración de concurso el RDL 3/2009 introdujo nuevo apartado 3 en el art. 5 LC, que ha sido derogado por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal y sustituido por el vigente art. 5 bis que establece:

“1. El deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta ley.

2. Esta comunicación podrá formularse en cualquier momento antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5. Formulada la comunicación antes de ese momento, no será exigible el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario.

3. El secretario judicial, sin más trámite, procederá a dejar constancia de la comunicación presentada por el deudor.

4. Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que no se encontrara en estado de insolvencia”.

La propuesta anticipada de convenio no se aprueba en junta de acreedores, sino que se tramita de forma escrita, mediante la adhesión de los acreedores, que podrán manifestar su voluntad de adherirse hasta la expiración del plazo para la impugnación de la lista de acreedores y el inventario (art. 108.1 LC). Alcanzada la mayoría prevista en el art. 124 LC, si no se formula oposición o formulada se desestima por el Juez y siempre que no proceda el rechazo de oficio (art. 131 LC), el Juez aprobará la propuesta de convenio y pondrá fin a la fase común, sin apertura de la fase de convenio. No obstante, si no procediera la aprobación de la propuesta anticipada de convenio, el

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deudor, requerido por el juez, podrá optar por mantener dicha propuesta para su sometimiento a la Junta de acreedores (art. 110 LC).

Por su parte, la propuesta ordinaria de convenio es aquella que se tramita en la Sección 5ª del procedimiento concursal, una vez finalizada la fase común de concurso, siempre y cuando el concursado no haya solicitado la liquidación (art. 142.1 LC) ni haya sido aprobada una propuesta anticipada de convenio. El art. 113 LC ha establecido dos momentos durante la tramitación del concurso en los que los legitimados pueden presentar ante el Juez del Concurso una propuesta ordinaria de convenio. De un lado, desde el transcurso del plazo de comunicación de créditos hasta la finalización del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores si no se hubiesen presentado impugnaciones o, si se hubiesen presentado, hasta la fecha en que se pongan en la Secretaría del Juzgado los textos definitivos de aquellos documentos (art. 113.1. LC). De otro, desde la apertura de la fase de convenio en que se convocará la Junta de acreedores y hasta cuarenta días antes del señalado para la celebración (arts. 111 y 113.2 LC). A diferencia de la propuesta anticipada de convenio, la propuesta ordinaria de convenio puede ser presentada, tanto por el deudor, como por los acreedores que representen un determinado porcentaje del pasivo.

Hasta la reforma llevada a cabo por el RDL 3/2009, la propuesta ordinaria de convenio se discutía y aprobaba en Junta de acreedores, en la forma establecida en los arts. 116 y siguientes de la Ley Concursal, siendo precisamente esta función de aceptar o rechazar el convenio la única misión que se reservaba a este órgano que tanta importancia tenía en los procedimientos de quiebra y suspensión de pagos86. No obstante, la experiencia práctica puso de manifiesto las dificultades que conllevaba la celebración de juntas en concursos en los que masa pasiva estaba integrada por hasta centenares de miles de acreedores87. Por ello y con el fin de facilitar la tramitación y aprobación de esas propuestas el RDL 3/2009, introdujo en la Ley Concursal el art. 115.bis que establece la posibilidad de acudir a la

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En la vigente Ley Concursal el papel de la junta de acreedores se limita a la aprobación del convenio y siempre que no se siga la tramitación escrita.

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Exponente de esta situación son los concursos de Fórum Filatélico y Afinsa, tramitados en los Juzgados mercantiles nº 7 y 6 de Madrid, respectivamente.

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tramitación escrita cuando los acreedores sean más de 300, tal y como establece el art. 111.2 LC, sin especificar si este número ha de referirse a acreedores reconocidos. En estos supuestos, la mayoría se alcanza mediante adhesiones de los acreedores, de modo similar al establecido para la aprobación de la propuesta anticipada de convenio.

En atención al sujeto legitimado para formular y presentar la propuesta de convenio éstos pueden clasificarse en propuestas del deudor y propuestas de los acreedores. El deudor puede presentar tanto la propuesta anticipada de convenio como la propuesta ordinaria, radicando la diferencia en que, dejando al margen cuestiones formales a las que nos referiremos a continuación, en el caso de la propuesta anticipada, ésta solo puede proceder de deudores que, como se ha adelantado, no estén incursos en las prohibiciones del art. 105 LC y ha de ir acompañada de las adhesiones exigidas en el art. 106 LC, en tanto que para la propuesta ordinaria, solo es necesario que no haya solicitado la liquidación, ni mantenido una propuesta anticipada de convenio en los términos del art. 110 LC (art. 113.1 LC). Los acreedores también pueden presentar propuesta de convenio, pero solo la ordinaria, no la anticipada. Para ello es necesario que el deudor no haya solicitado la liquidación y que los acreedores proponentes representen créditos que conjunta o individualmente, sumen una quinta parte del total pasivo resultante de la lista definitiva de acreedores (art. 113.1 y 2 LC).