DEL ESTADO SOCIAL DEL BIENESTAR
En aquellos supuestos en que un deudor deviene insolvente y se ve imposibilitado para cumplir sus obligaciones, el ordenamiento jurídico reacciona a fin de establecer mecanismos de resolución de los conflictos que surgen entre el deudor y sus acreedores y entre éstos mismos. La insuficiencia patrimonial o la falta de liquidez van a provocar que los acreedores no cobren la totalidad de sus créditos o no lo hagan en el momento de su vencimiento. Esta situación genera una compleja problemática que exige una adecuada respuesta por parte del Derecho. De un lado, aparece la figura del deudor, suscitándose, en supuestos de deudor empresario o profesional la incidencia que ello tendrá en la continuación de su actividad profesional y empresarial. De otro lado, por la situación en que se encuentra el deudor resulta afectada la comunidad de acreedores, lo que plantea como cuestión esencial el modo en que el déficit patrimonial será repartido entre la pluralidad de acreedores que concurren ante un mismo deudor. Pero, además, concurren otros intereses implicados en el proceso: Intereses de trabajadores, intereses públicos o, entre otros, el propio interés del mercado que se ve sensiblemente afectado por los efectos de la insolvencia, configurándose, precisamente, el derecho concursal con el fin de resolver el referido “conflicto de intereses” que se suscita en torno a la crisis económica del deudor común.
Como se ha adelantado el derecho concursal se concibe como un Derecho de resolución de conflictos, persiguiendo solventar, una situación excepcional que impide el normal desarrollo del tráfico jurídico y que afecta a relaciones jurídicas reguladas por diversas ramas del derecho: Derecho mercantil, derecho civil, derecho laboral… Por ello, hoy en día no podemos concebir el derecho concursal sino como un derecho transversal e
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interdisciplinar en el que se regulan aspectos de diversos sectores del ordenamiento jurídico1. No obstante, la resolución de la situación conflictual generada exigirá, en ocasiones, jerarquizar unos intereses sobre otros y, en consecuencia, determinar cuáles son los fines prioritarios que se persiguen con su regulación. Sin embargo, ni siempre esos principios o fines aparecen claramente determinados en el texto legal, ni en todos los ordenamientos jurídicos coinciden esos fines, dadas las conexiones existentes entre Derecho concursal y marco constitucional-económico2.
En efecto, si analizamos tratando de sistematizar los modelos seguidos en los derechos concursales de los países de nuestro entorno jurídico europeo, podemos apreciar que ni todos se sustentan en los mismos principios de política jurídica ni, desde luego, en todos se persiguen los mismos fines. Así, desde un punto de vista económico, los distintos modelos de regulación de la crisis empresarial responden, conforme a una ya clásica distinción, a dos métodos: el denominado método de mercado y el método gubernativo3. El primero persigue por medio de la liquidación del patrimonio del deudor la satisfacción de sus acreedores y se caracteriza por ser general, judicial y esencialmente sancionador. En este sistema la insolvencia es un hecho cuya importancia no trasciende los meros intereses individuales del deudor y sus acreedores, siendo su objeto prioritario la regulación de conflictos entre particulares. Se trata de un método coherente con la idea liberal de autorregulación del mercado que se corresponde con una concepción esencialmente privatista, encomendándose a los procedimientos concursales una finalidad esencialmente solutoria y liquidativa.
1 Como dice TIRADO, I. en “Reflexiones sobre el concepto de interés concursal (Ideas para la
construcción de una teoría sobre la finalidad del concurso de acreedores)”, ADC, tomo LXII, Civitas, 2009, fasc. III, pág. 1061 el Derecho concursal se trata de un instrumento jurídico imperativo que persigue la obtención de un fin: la solución de la crisis económica. Es un campo jurídico estrictamente instrumental….cuya propia existencia se explica sólo para conseguir una finalidad consistente en “arreglar” el problema existente por unos intereses en conflicto, cada cual protegido por su propio Derecho.
2PULGAR EZQUERRA, J. en “La reforma del Derecho concursal comparado y español (Los
nuevos institutos concursales y reorganizativos)”. Madrid, 1994. Pág. 34 y ss.
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Un detallado estudio sobre estos dos sistemas, su evolución, características y diferencias puede verse en BISBAL MENDEZ, J., “La empresa en crisis y el derecho de quiebras”. Bolonia, 1986.
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El método de mercado se corresponde con un marco económico propio del siglo XIX inserto en el sistema de economía de mercado, situándose su finalidad en la liquidación del patrimonio del deudor para pagar con su resultado a los acreedores, a la vez que expulsar del mercado a las empresas que han dejado de ser competitivas. No es que la idea de conservación de la empresa no se tuviera en cuenta en fase de la evolución del Derecho concursal, sino que se desenvuelve en el marco de la autonomía privada y es residual4. Sin embargo, ya a finales del siglo XIX, se evidenció que la liquidación de la empresa no siempre era la mejor solución, siendo necesario partir de la realidad concreta a fin de valorar si en cada caso es más útil la liquidación o la conservación de la empresa. Así, el derecho concursal va a tener otros objetivos y plantear otras soluciones hasta que a principios de la segunda mitad del siglo XX surgen sistemas que tienden a distinguir entre el destino de deudor y el de su actividad y a centrarse en la empresa como fuente de empleo y de producción de bienes y servicios cuya conservación debe primar, cuestionando así el tradicional principio de satisfacción de los intereses de los acreedores.
Nace, de este modo, el “método gubernativo” que persigue la resolución de los intereses implicados mediante un plan que modifique la estructura crediticia de la empresa y permita su continuidad o su transmisión configurándose un método especial, administrativizado y, esencialmente, conservativo5. Su configuración se corresponde con el tránsito desde el marco constitucional económico liberal al modelo de Economía Social de Mercado, que conlleva una progresiva “desprivatización de los institutos concursales”, trasladándose el centro de decisión sobre la solución conservativa o liquidativa a la crisis económica de las empresas a los órganos públicos, sean administrativos o judiciales, primando, en ocasiones, en la resolución del conflicto intereses públicos distintos de la mera satisfacción de los intereses de los acreedores.
4PULGAR EZQUERRA, J. en “La reforma del Derecho concursal comparado y español (Los
nuevos institutos concursales y reorganizativos)”. Op. Cit. Pág. 26 y ss.
5 ZABALETA DÍAZ, M. “El principio de conservación de la empresa en la Ley concursal”, Cizur
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Pero la conservación a ultranza de la empresa tampoco es siempre viable, conllevando la ponderación de los distintos intereses en juego que, en muchos casos, prime una solución liquidativa sobre la conservativa. Ello motivó que, en un estadio posterior de la evolución del derecho concursal, se haya optado en muchos modelos de derecho comparado por una solución intermedia que persigue conciliar la satisfacción de los acreedores con el principio de conservación de la empresa6. Se trataría de conservar la empresa si es viable, obteniendo además los acreedores por esta vía una mayor satisfacción de sus créditos que si se opta lisa y llanamente por la liquidación7.
Manifestaciones de esta tendencia se aprecian en diversos ordenamientos de nuestro entorno. Tradicionalmente y tras sucesivas reformas en el modelo francés la crisis de la empresa puede solucionarse a través de tres vías fundamentales: La “conciliation”, el procedimiento de “sauvegarde” y el procedimiento de “redressement judiciaire”8. La “conciliation” se introduce por la Ley 84-148 de 1 de marzo de 1984, relative à la prévention et au règlement
amiable des dificultes des entreprises, si bien ha sido modificada por la Ley de Sauvegarde. Se trata de un procedimiento al que resultan sometidas las
empresas que se encuentren en dificultad jurídica, económica o financiera, actual o previsible, y las que hayan cesado recientemente en sus pagos, siempre que tal situación no se haya prolongado más de cuarenta y cinco días. La finalidad del procedimiento es conceder al deudor la posibilidad de
6 Así, como afirma BISBAL MENDEZ, J., “La empresa en crisis y el derecho de quiebras”. Op.
Cit. Pág. 179 y ss., nuestro tradicional derecho de quiebras se habría posicionado, sobre todo tras la entrada en vigor de la Ley de Suspensión de Pagos de 1922 en el ámbito del sistema de mercado corregido que introduce mecanismos alternativos para dar solución al problema de las crisis reversibles evitando la solución liquidatoria.
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Una exposición detallada de este proceso de evolución del Derecho concursal puede verse en PULGAR EZQUERRA, J. en “La reforma del Derecho concursal comparado y español (Los nuevos institutos concursales y reorganizativos)”. Op. Cit. Pág. 22 y ss. Igualmente en ZABALETA DÍAZ, M. “El principio de conservación de la empresa en la Ley concursal”, Op. Cit. Pág. 27 y ss.
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Los procedimientos concursales franceses han sufrido una importante modificación como consecuencia de la publicación de la Ley 2005-845, de 26 de julio de 2005 de Sauvegarde des entreprises, para favorecer la solución negociada a la crisis y mejorar los mecanismos de prevención y posteriormente por la Ordenanza nº 2008-1345 de 18 de diciembre de 2008. Precisamente, esta reforma ha venido a priorizar la satisfacción de los acreedores a los demás intereses, como son la conservación de la empresa y del empleo, que quedan subordinados a la finalidad primaria del concurso. Más recientemente por la Ordenanza n° 2010-1512 del 9 de diciembre de 2010 cuya finalidad es la adaptación de la normativa relativa a las crisis empresariales y al tratamiento de las situaciones de sobreendeudamiento al empresario individual con responsabilidad limitada.
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renegociar sus deudas con los acreedores en un marco de confidencialidad, así como ofrecer la posibilidad de presentar cualquier propuesta dirigida al saneamiento de la empresa, facilitando su continuidad y la de los puestos de trabajo. El procedimiento de ”redressement et liquidation judiciaires”, regulado por la Ley 84-148, por su parte, tiene por objeto la continuidad de la actividad empresarial, el mantenimiento del empleo y el arreglo del pasivo. Su presupuesto es la imposibilidad de hacer frente al pasivo exigible con el activo disponible, no revistiendo por tanto un carácter preventivo, lo que le diferencia sustancialmente del procedimiento de “sauvegarde”. Presenta también este procedimiento una vertiente residual al que se puede acudir en gran medida cuando fracasa la “conciliation” y el deudor se encuentra en situación de cesación de pagos9. Posteriormente en virtud de la introducción del procedimiento de “sauvegarde” por la Ley 2005-845 y modificado por la Ordenanza nº 2008-1345 de 18 de diciembre de 2008 y por la Ordenanza n° 2010-1512 del 9 de diciembre de 2010, se regula en el modelo francés un procedimiento preventivo que tiene por finalidad facilitar la reorganización de la empresa para hacer posible la continuidad de la actividad económica, el mantenimiento del empleo y el pago de las deudas a través de un plan de reorganización llamado “sauvegarde”. Su presupuesto es la existencia de dificultades financieras difícilmente salvables que puedan conducir a una cesación de pagos, pero ésta no ha de haberse producido. El plan de
“sauvegarde” es un plan de continuación con pago de los créditos, que
contempla la posibilidad de quitas y esperas, además de medidas de reestructuración empresarial. El derecho francés de insolvencias ha evolucionado así desde una priorización de la conservación de la empresa frente a la satisfacción de los acreedores, a una regulación en el que la finalidad solutoria de los procedimientos concursales cobra mayor importancia.
El derecho concursal alemán regulado en la Insolvenzordnung, InsO de 5 de octubre de 1994, en el momento actual en proceso de revisión normativa, se adscribe al modelo del saneamiento, configurándose un único procedimiento
9 PEROCHON, F. “El nuevo Derecho Francés de empresas en dificultades surgido de la Ley de
26 de julio de 2.005 de salvamento (Sauvegarde) de las empresas” RcP, La Ley 8/2008. Pág. 79 y ss. SAINT-ALARY HOUIN, C. “La prevención de las crisis económicas en el Derecho Francés” en “El concurso de sociedades en el Derecho Europeo”. Monografías de la RcP. La Ley, 1/2004. Pág. 191 y ss.
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de insolvencia, pero con dos posibles soluciones. De un lado la liquidación del patrimonio del deudor para pagar las deudas y de otro la elaboración de un plan de insolvencia: el “Insolvenzplan”, orientado a la conservación de la empresa y que incluye para el deudor persona física la posibilidad de liberarse de las deudas pendientes una vez concluido el procedimiento concursal, centrándose más en el saneamiento de la empresa que en el deudor. En efecto, a través de este plan se persigue, con los beneficios generados por la actividad empresarial, la satisfacción de los créditos. Ello conlleva una privatización del derecho concursal, pues el “Insolvenzplan” está acordado entre el deudor y sus acreedores, pero sometido a un importante control judicial. Ahora bien, ese plan no solo puede tener un contenido conservativo o de saneamiento, sino que también puede ir dirigido a la liquidación de la empresa10.
Por último, en el Derecho Italiano, hasta el momento no se ha unificado el tratamiento de las crisis económicas del deudor común, existiendo una pluralidad de procedimientos y una dicotomía en el tratamiento de éstas en función de la condición del deudor. La crisis empresarial se regula en Italia por medio del procedimiento de quiebra, el concordato preventivo, la administración extraordinaria de la gran empresa y la liquidación forzosa administrativa. Inicialmente, el derecho concursal italiano se regulaba fundamentalmente en el Real Decreto nº 267 de 16 de marzo de 1942 la denominada Legge
Fallimentare, que ha sido reformada parcialmente en diversas ocasiones entre
las que destaca el Decreto Legislativo nº 5 de 9 de enero de 2006 de reforma orgánica de la Disciplina de los Procedimientos Concursales y el posterior Decreto Legislativo nº 169 de 12 de septiembre de 2007. En este marco, junto a la quiebra (fallimento) se configuraba el concordato preventivo como un procedimiento que persigue anticiparse a la situación de insolvencia, siendo su contenido muy amplio, puede presentarse una vertiente reorganizativa, liquidatoria o mixta, sometiéndose al control judicial para su aprobación. El procedimiento de quiebra puede terminar en la liquidación, orientada, en la
10 KARSTEN SCHMIDT, H.C. “Sociedades, grupos de sociedades y Derecho Concursal en
Alemania” en “El concurso de sociedades en el Derecho Europeo”. Monografías de la RcP. La Ley, 1/2004. Pág. 67 y ss. KARSTEN SCHMIDT, H.C. “Sobreendeudamiento y deberes en relación con la solicitud de apertura de concurso: Wronfulg Trading conforme al Derecho Alemán” RcP, La Ley, 12/2010. Pág. 383 y ss.
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medida de lo posible, al mantenimiento de las unidades productivas de la empresa o ser sustituida por un convenio concursal o un concordato de
“fallimento”, cuyo contenido es muy similar al concordato preventivo. Por último,
la administración extraordinaria de la gran empresa se configura como el procedimiento concursal de la gran empresa comercial insolvente, con una finalidad conservativa del patrimonio productivo, mediante la continuación, reactivación o reconversión de la actividad empresarial, procedimiento en el que se contempla una importante participación del Ministerio de Industria11.
Como puede advertirse en estos modelos de derecho comparado se persigue conciliar, sobre la base de distintas opciones de política legislativa, el interés de los acreedores con la conservación de la empresa y ese interés por el mantenimiento de la actividad, el saneamiento o la reestructuración aparece tanto en lo procedimientos preventivos, como en los procedimientos de insolvencia. Así mismo se persigue implicar a los acreedores en ese proceso y, aún cuando éste se vea abocado a la liquidación, ello se concilia con un intento de mantener la capacidad productiva de la empresa12.
Nuestra vigente Ley Concursal no contiene una declaración programática que establezca cuáles son los fines asignados al procedimiento concursal. No obstante, en la Exposición de motivos de la Ley se hace referencia a la satisfacción de los acreedores como la finalidad esencial del concurso (Exposición de Motivos, exponendo II, párrafo 4º), para excluir posteriormente el saneamiento de la empresa como finalidad de la Ley
11 BONFATTI, S. “Los procedimientos concursales en Italia: entre las perspectivas de reforma y
las disposiciones urgentes” en “El concurso de sociedades en el Derecho Europeo”. Monografías de la RcP. La Ley, 1/2004. Pág. 101. BONFATTI, S.”Reforma concursal italiana versus reforma española”. RcP, La Ley 8/2008. Pág. 57 y ss.
12 En este punto como afirma BISBAL MENDEZ, J., “La empresa en crisis y el derecho de
quiebras”. Op. Cit. Pág. 286 y ss., debe distinguirse entre salvación y reorganización. La salvación ocurre de modo excepcional, por el especial significado que reviste la empresa en crisis y puede asociarse al despliegue de medios exorbitantes en relación a los que se emplean en la reorganización. Tiene bastante que ver con la expropiación por motivos de utilidad pública. Surge desde la voluntas y adopta el aspecto de Ley-acto, apelando a los principios generales y suspende la aplicación de la ley general por la ley particular. Por el contrario la reorganización no abandona la posibilidad de confeccionar un standard de empresa conservable que permita orientar la decisión crucial en el caso concreto. Un estándar construido con la exigencia de que la conservación satisfaga un mínimo de los intereses involucrados en la crisis que permita ponderar la alternativa y que se basa en ciertas condiciones controlables y previsibles.
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Concursal, si bien se hace referencia al convenio como solución normal del concurso y a la conservación de la actividad profesional o empresarial del deudor como una finalidad que puede satisfacerse a través del convenio de continuación, que puede servir para salvar las que se consideren todavía viables en beneficio, no solo de los acreedores, sino del propio concursado, los trabajadores y de otros intereses (Exposición de Motivos, exponendo VI, párrafo 7º), finalidad que ha sido reforzada tras la reforma llevada a cabo por la Ley 38/2011.
Nuestro histórico derecho de insolvencias se ha centrado
tradicionalmente y fundamentalmente, desde unos planteamientos privativos y solutorios, en la finalidad del pago a los acreedores, como finalidad principal del procedimiento. Ciertamente, en el Código de Comercio de 1885 ya aparecían instrumentos como la suspensión de pagos, regulada en los arts. 870, 871 y 872, en los que se establecía la posibilidad de alcanzar entre el deudor y sus acreedores un convenio pero de carácter esencialmente solutorio, desvinculado de la idea de conservación de la empresa. El principio de conservación de la empresa en atención a intereses públicos aparece en la reforma operada por la Ley de 12 de noviembre de 1869 sobre quiebra de las Compañías de ferrocarriles, canales y demás obras públicas, principios que se extendieron en los arts. 928 y 929 a las sociedades anónimas. No obstante, será en la Ley de Suspensión de Pagos de 26 de julio de 1922 en la que la idea de conservación de la empresa se plasma de modo más significativo.
En los proyectos de reforma de la legislación concursal española los fines del concurso han oscilado entre el saneamiento y la conservación de la empresa, y la finalidad solutoria como fin principal del procedimiento concursal. Así, en el Anteproyecto de Ley Concursal de 198313, se establecía en su Exposición de Motivos que la finalidad básica del concurso ya no se situaba en la liquidación, sino en la conservación del conjunto patrimonial del deudor común, con las modificaciones de estructura y gestión que resulten necesarias
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El texto fue redactado por una ponencia especial constituida ad hoc en el seno de la Comisión General de Codificación, presidida por Manuel Olivencia, siendo vocales L. Vacas, J. Carreras, G. Jiménez Sánchez y A. Rojo.
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para posibilitar su supervivencia14. Esta idea fue abandonada en la Propuesta
de Anteproyecto de Ley Concursal de 199515, desprendiéndose de su