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Por ultimo, quisiera referirme a la posición sustentada por Klaus Roxin respecto a la ingerencia y especialmente a las limitaciones que impone a ésta para fundamentar una posición de garante. En primer lugar, concuerda con la dogmática mas reciente en cuanto a la imperiosa necesidad de restringir la posición de garante por ingerencia para la cual no solo “puede bastar la mera causalidad del comportamiento precedente.”¹⁹⁶ (La causalidad del comportamiento precedente era originariamente la razón para conformar esta posición de garante.) (La ingerencia procede del naturalismo jurídico de la segunda mitad del siglo 19 que de acuerdo con el modelo de las ciencias naturales, quería reducir la ciencia del derecho a regularidades conforme a leyes causales, y que veía en la causalidad del comportamiento precedente un punto de partida idóneo para la omisión).¹⁹⁷ Su criterio se centra en que el requisito indispensable para la fundamentación de una posición de garante “es la posibilidad de imputación objetiva del comportamiento precedente causante del peligro. Pues solo aquel a quien se puede imputar conforme a parámetros jurídicos el peligro creado tiene la responsabilidad de ello, y, llegado el caso, debe prevenir la transformación de la puesta en peligro en una lesión diferente o

196 Roxin, “Injerencia e imputación objetiva” en“Nuevas formulaciones en las ciencias penales”, libro homenaje a Klaus Roxin, 2001, pág. 144.

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en otra mas grave.”¹⁹⁸ En base a este criterio extrae 7 consecuencias que se explican a continuación:

1.- No hay posición de garante si el hacer precedente no ha originado un riesgo jurídicamente relevante para la víctima. No debe olvidarse que el criterio de la creación o aumento del riesgo es esencial para la teoría de la imputación objetiva, por lo cual si yo solicito a un amigo que no ingrese al cine a la función de las 17:00 horas y que me acompañe para ingresar a la función de las 19:00 horas, y durante la espera mi amigo es víctima de un atropello, no puede sostenerse que soy garante por un hacer precedente de que ese atropello no derive en la muerte de mi amigo, por cuanto, el riesgo propio del tránsito hubiera sido el mismo si hubiese entrado a la función de las 5:00 y es atropellado al salir de esa función. Si bien, es cierto que mi actuar ha sido condición sine qua non del atropello no se me puede imputar ese resultado ya que no he creado o aumentado un riesgo para el bien jurídico. El riesgo del tránsito es el mismo antes o después de la hora de mi petición.

2.- No hay posición de garante si el hacer precedente se ha mantenido dentro del ámbito del riesgo permitido. Para la imputación objetiva es necesario que el riesgo creado sea de aquellos no permitidos por el ordenamiento jurídico. Es lógico que el Derecho no puede prohibir la creación

de riesgos en general, por cuanto, la sociedad moderna ha aumentado considerablemente los peligros inherentes a las actividades sociales y su prohibición total desembocaría en la imposibilidad de desarrollo de las potencialidades de la persona y una traba para el funcionamiento de la sociedad. Imagínese el caso del tránsito vial, que en sí es una actividad riesgosa, por lo cual el Derecho debe admitir y tolerar cierto grado de creación de riesgo para los bienes jurídicos siempre que se respeten las reglas del tránsito y su regulación implicará establecer ciertos grados de riesgo permitido; sobrepasar ese riesgo permitido permitirá que se impute ese resultado al ingerente, que con su actuar excedió el riesgo permitido socialmente. Así lo ha resuelto el Tribunal Supremo Federal alemán que señala “Un automovilista que se conduce en todo sentido conforme al deber y a las reglas del tránsito, no tiene ninguna posición de garante frente a la víctima que es única culpable del accidente”. El conductor responderá por una omisión de socorro si se cumplen los elementos típicos de esa figura, pero no por un homicidio doloso mediante omisión.¹⁹⁹

Anticipando un poco el tema del deber de vigilancia de una fuente de peligro, que se verá en el próximo capítulo, debo señalar que la ingerencia desde la óptica moderna de las fuentes de garante se incluye dentro de ese criterio de las fuentes de garante, por lo cual el manejo que se realiza sin cumplir las medidas de vigilancia del peligro inherente a la conducción vial implicaría el nacimiento

199 Así también Jakobs y Jescheck, citados ambos por Roxin, Injerencia e imputación objetiva, pág. 147.

de una posición de garante por ingerencia en caso de una conducción riesgosa y que, por tanto, no es permitida por superar el riesgo permitido y que se engloba dentro de las fuentes que implican un deber de control de una esfera de peligro.

3.- No hay posición de garante si falta una relación de fin de protección entre el comportamiento precedente y el resultado inminente. “La imputación objetiva requiere la realización del riesgo que la norma transgredida quería prevenir.”²⁰⁰ Un ejemplo de esto sería el caso del propietario de una casa que es despertado por un ladrón en la noche y al ir en su búsqueda se cae por las escaleras y se lesiona una pierna. La solución de Roxin es que no se puede castigar al ladrón por lesiones corporales imprudentes en forma omisiva, por cuanto el fin de protección de las normas que prohíben el robo y el hurto consisten en impedir la comisión de delitos contra la propiedad, y no en evitar lesiones corporales. Así las cosas, no ha surgido una posición de garante por el hacer previo (ingresar al domicilio) que obligue al ladrón a evitar que ese peligro derive en un resultado mas grave.

4.- No hay posición de garante si el peligro provocado por el comportamiento precedente queda únicamente en el ámbito de responsabilidad de la persona puesta en peligro. El ejemplo que se cita es el del caso del suministrador de sustancias estupefacientes, en virtud del cual la

persona que los consume, conociendo el riesgo, resulta dañado en su salud. Situación en la cual el suministrador no respondería por lesiones u homicidio imprudentes, por cuanto, la puesta en peligro queda exclusivamente en el ámbito de responsabilidad del que se puso en peligro. Así, en la dogmática del delito de omisión impropia se establece por éste autor, que el suministrador no tiene una posición de garante si el consumidor queda en un estado tal que necesita el auxilio de otra persona, por cuanto el peligro que originó ese estado no es imputable al vendedor, sino al mismo cliente. Si el vendedor no socorre al consumidor, siendo posible ese auxilio para el suministrador, responderá de omisión de socorro si se cumplen los requisitos de ese tipo y no por homicidio por omisión.

5.- No hay posición de garante si la creación de peligro esta justificada por legítima defensa. Señala este autor, que en un comportamiento precedente condicionado por una situación de legítima defensa es el agresor antijurídico el que se ha puesto en esa situación de peligro y, por tanto, queda en el exclusivo ámbito de responsabilidad del agresor.

6.- Existencia de una posición de garante si el comportamiento precedente esta justificado por estado de necesidad. Se trata del caso de un automovilista que para evitar colisionar con otro vehículo que podría tener un resultado mortal para él, se decide por invadir la acera ocasionando la lesión de un transeúnte. Su acción esta justificada por estado de necesidad y cabe

preguntarse si surge una posición de garante para ese conductor que ha lesionado al transeúnte. Roxin responde afirmativamente a la pregunta y señala como fundamento, que en éste caso el tercero lesionado no se ha puesto en peligro por su voluntad, es decir que el suceso no queda en el ámbito de responsabilidad del transeúnte. Es mas, es la persona que ha actuado en estado de necesidad el que “ha intervenido en la esfera de libertad de una persona que no tiene ninguna responsabilidad por la situación de necesidad creada.”²⁰¹ Señala que el autor se encuentra justificado en su actuar, pero dicha justificación esta sujeta a una ponderación de intereses que obliga a la mayor protección de la víctima, por lo cual, se le grava con la responsabilidad de que el perjuicio a la víctima se mantenga en el nivel mas bajo posible.

7.- Afirmación de una posición de garante si en un delito permanente justificado dejan de existir posteriormente los presupuestos de la justificación. Roxin señala como ejemplo, el de una persona peligrosa por encontrarse en estado de ebriedad, a la cual se procede a encerrar en una habitación; dicha privación de libertad estaría justificada por estado de necesidad, pero una vez terminado el peligro, por recuperar esa persona la sobriedad y no constituir un peligro para la integridad de terceros, deberá ser puesta en libertad por quien la encerró o, de lo contrario, será responsable de una privación de libertad ilegitima por omisión.

201 Ídem, pág. 154.