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de garante, es el caso del conductor que atropella sin dolo a otra persona y se da a la fuga. En este caso, se sostiene que sólo el atropello imprudente sirve de base a una posición de garante por ingerencia, por lo cual en este caso se respondería por un delito doloso de omisión (impropia) contra la vida, si el accidentado fallece y el conductor, pudiendo haberlo evitado, permite que acaezca la muerte del accidentado. De la misma opinión es Schüneman “En la práctica (jurisprudencial alemana) la posición de garante por ingerencia sólo tiene la función de hacer posible la punición por un hecho omisivo doloso subsiguiente a una acción previa imprudente.”¹⁸⁸ Otros autores como Maurach¹⁸⁹ sostienen que, tanto el atropello fortuito como el imprudente, constituyen un hacer precedente que permiten dar origen a un deber de garante.

188 Citado por Gimbernat, en “La omisión impropia...”, pág. 27.

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Por último, Welzel y Armin Kaufmann¹⁹⁰ sostienen que ni el atropello fortuito ni el imprudente son aptos para fundamentar una posición de garante.

La Corte Suprema, en una sentencia de 4 de agosto de 1998, reconoce a la ingerencia como fuente de la posición de garante en un delito de homicidio por omisión impropia. El caso consiste en que el día 8 de enero de 1990 el condenado C.C. disparó su escopeta en contra de R.V.Z. para evitar que éste matara a su hijo, al que estaba encañonando con una pistola, creyendo el primero de ellos que obraba en legítima defensa. La Corte estimó que no existía tal legítima defensa, por cuanto, no se cumplía el requisito de la existencia de una agresión real por cuanto el arma del occiso se encontraba asegurada. Además la Corte señala que su acción de matar sería impune por cuanto se trataría de un caso de error de prohibición inevitable, lo que excluye la culpabilidad del sujeto ya que C.C. disparó sobre el occiso creyendo erróneamente que se hallaba amparado por la justificante de legítima defensa del artículo 10 N° 5 del Código Penal, por cuanto en el fragor de la disputa no podía detenerse para verificar si el arma del occiso se encontraba o no en condiciones de ser efectivamente disparada. A continuación la Corte se refiere a los hechos posteriores al disparo, que no causó la muerte inmediata de R.V.Z., señalando que el procesado no prestó ningún auxilio al herido ni procuró que terceros se lo prestaran. Sobre la base de este hecho acreditado en autos se

realiza por la Excelentísima Corte Suprema un análisis de los delitos de omisión impropia y de la ingerencia, en especial, concluyendo lo siguiente: Que "existe un amplio acuerdo en que los delitos comisivos -vale decir, aquellos cuyo tipo los describe como una actividad- usualmente pueden cometerse también mediante una omisión. Ello es tanto más así, cuanto que el artículo 1° inciso 1° del Código Penal deja establecido expresamente que los delitos pueden consistir tanto en una acción como en una omisión." (considerando 13°). Pero para que el homicidio de una persona pueda ser cometido por omisión es necesario "que el autor se encuentre en "posición de garante" respecto al bien jurídico que está amenazado por la situación (en éste caso la vida de la víctima); es decir, es necesario que él se encuentre situado en una postura que lo constituya en custodio de dicho bien jurídico, por estar en alguna de las constelaciones de casos que la doctrina ha ido consagrando como fuentes de la posición de garante." (considerando 14). Concluye la Corte que C.C. se encontraba en posición de garante de la vida de R.V.Z., por cuanto, con su conducta anterior (disparo del procesado) creó el riesgo que amenazó la vida de este último y que derivó en la muerte de éste. "Que, en efecto, la opinión absolutamente predominante en el derecho comparado contemporáneo estima que una de las fuentes de la posición de garante es, precisamente, la conducta anterior del autor creadora del peligro, el cual, en razón de ella, queda erigido en custodio de ese bien, surgiendo en consecuencia para él el deber de actuar a fin de sustraerlo a los riesgos así generados, de suerte que, si no lo hace, el resultado típico le es imputable a título de comisión por omisión." (considerando 15°).

Por último, señala que el procesado luego de efectuar los disparos sobre R.V.Z. "estuvo obligado a actuar para evitar la muerte de éste, dando pronto aviso a quienes podían prestarle socorro o procurarse el rápido auxilio de quienes pudieran hacerlo...lo que habría probablemente evitado la muerte de la víctima". No libera de responsabilidad al autor del disparo el hecho que se señaló anteriormente de que su conducta estuviera exculpada por la ausencia invencible de conciencia de la ilicitud (error de prohibición). Así la Corte adhiere a los autores que señalan que un hacer precedente puede servir de fundamento a una posición de garante y, por tanto, dar origen a un delito de omisión impropia, aun cuando ese actuar previo fuese inculpable pero voluntario.

Por último, es necesario señalar que algunos autores han sostenido que el hacer precedente no puede convertir al ingerente en garante, por tanto no sería autor de un delito de omisión impropia sino solamente de uno propio (generalmente de una omisión de socorro). De esta opinión son Schunemann, Brammsen, Bustos, Politoff entre otros.¹⁹¹

El primero de ellos señala que el ingerente, después de ejecutar la acción precedente, por ejemplo un atropello fortuito, se "encuentra" frente a los posteriores resultados derivados de su acción previa de igual forma que

191 Bustos, manual de derecho penal, pág. 247; Mir Puig, Derecho penal, parte general, pág. 314 citando a Schünemann; Gimbernat, La omisión impropia en la dogmática penal alemana, pág. 27 cita a Brammsen en nota al pie de página Nº 59.

cualquier otra persona "por lo que las sucesivas etapas del proceso causal se le pueden imputar a su esfera de dominio sólo sobre la base del acto desencadenante."¹⁹² Pero el convertir el actuar del ingerente en doloso implicaría un dolo sin dominio y, por consiguiente, una mala voluntad sin hecho. Para este autor un dominio requiere un sustrato material sobre el que se actúa y este no lo puede constituir el mero proceso causal, si no se quiere incurrir en el error de equiparar el dominio (actual) con la posibilidad de evitación (potencial). Concluyendo dicho autor que la responsabilidad por ingerencia no sería otra cosa que una aplicación del "principio del versari in re illicita reducido al dolus subsequens"¹⁹³ es decir, "se imputan las consecuencias de la acción no en virtud de la culpabilidad por el hecho, sino en virtud de una actitud subjetiva del autor existente en un momento posterior... la mala voluntad pasiva se equipara a la acción injusta activa."¹⁹⁴ Roxin y otros autores critican esta posición de garante en cuanto a que vulneraría el principio del nullum crimen, lo que a mi juicio carece de la fuerza necesaria, por cuanto todo el tema del delito de omisión impropia está en los márgenes de ese principio, pero a mi juicio no lo violentan, lo que se analizará en profundidad mas adelante.

192 Schünemann, citado por Gimbernat, La omisión impropia en la dogmática penal alemana, pág. 26 y 27.

193 Ídem, pág. 27. Destacado en el original.

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En Chile, Juan Bustos¹⁹⁵ ha señalado que el hacer precedente no puede justificar una posición de garante recurriendo al texto de la ley que, según dicho autor, lo excluiría de tal carácter. Señala que el artículo 11 N° 7 del Código Penal concede una atenuante a quién procura con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias. Esta última frase le permite concluir que el actuar para evitar el mal futuro constituye una atenuante y, por tanto, no puede ser considerada a la vez como un elemento generador de responsabilidad penal. Pero la posición del profesor Bustos adolece de una confusión de situaciones, por cuanto el artículo 11 N° 7 otorga una atenuante al que obra para evitar consecuencias posteriores a su actuar doloso, que por sí solo constituye un delito autónomo y, por tanto, se trata de aminorar una responsabilidad que ya ha surgido y que es, por eso, irrevocable pero susceptible de atenuarse. En el caso de la omisión impropia, se trata de determinar si se puede imponer al sujeto, que con su actuar previo ha generado un riesgo para un bien jurídico que puede convertirse en un hecho típico, la obligación de evitar que ese riesgo se transforme en un resultado lesivo para ese bien jurídico. Se trata, por tanto, de determinar si ese actuar previo puede servir de base a la imposición de un deber de actuar en evitación del resultado lesivo, es decir, para evitar el nacimiento de una responsabilidad cuya aparición todavía puede impedirse.

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